Zasada jawności jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1 p.z.p.). Ograniczenie jawności w odniesieniu do dokumentów składających się na ofertę jest uzasadnione ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: z.n.k.). Zgodnie z art. 11 ust. 4 z.n.k. tajemnicą przedsiębiorstwa są: nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku ze wskazaniem w z.n.k., iż są to informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej, nie można za tajemnicę uznać informacji powszechnie znanej, do której dostęp ma szeroki krąg osób.
Wykonawcy ubiegający się o publiczne zlecenie są uprawnieni do ochrony informacji zawieranych w ofertach, które w ich przekonaniu odpowiadają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, co jednak nie oznacza uprawniania do objęcia klauzulą niejawności informacji nie posiadających cech tajemnicy przedsiębiorstwa. W praktyce prowadzonych postępowań często zdarzają się sytuacje, w których w trakcie oceny ofert okazuje się, że za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane jedynie niektóre z utajnionych dokumentów bądź jedynie niektóre z informacji zawartych w złożonych dokumentach.
Zamawiający musi zbadać czy tajemnica istnieje >>
Z taką sytuacją spotykamy się np. wówczas, gdy pośród katalogu utajnionych dokumentów znajdą się też materiały jawne takie jak np. oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postepowaniu, czy też wypis z Krajowego Rejestru Sądowego. Innym przykładem nieprawidłowego zastrzeżenia dokumentów stanowiących jedynie częściowo tajemnicę przedsiębiorstwa są informacje na temat kadry skierowanej do realizacji zamówienia.
W postępowaniach w których warunkiem udziału w procedurze jest dysponowanie odpowiednio wykwalifikowaną kadrą zdarza się, że wykonawcy zastrzegają całość informacji dotyczących kadry nie bacząc na to, że fakt zatrudnienia przez wykonawcę wykazanych przez niego osób jest ujawniony np. w opisie profilu zawodowego danej osoby zamieszczonego w jednym z portali internetowych. W takiej sytuacji zamawiający staje przed dylematem, czy dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie jest skuteczne? Czy może dotyczyć wszystkich informacji na temat kadry przewidzianej do realizacji zamówienia ? Pomoc w odpowiedzi na tak postawione pytania winniśmy znaleźć w wyjaśnieniach jakie wraz z ofertą jest zobowiązany złożyć wykonawca (art. 8 ust. 3 p.z.p.).
Niestety do rzadkości nie należą przypadki, w których wyjaśnienia bywają na tyle lakoniczne i niewyczerpujące, iż nie sposób stwierdzić by wszystkie dane zawarte w informacji na temat kadry stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. W takich okolicznościach zamawiający może być uprawniony do częściowego ujawniania informacji na temat zasobu kadrowego. Ujawnianie informacji może np. polegać na odtajnieniu danych personalnych osób wskazanych w ofercie wykonawcy bez równoczesnego ujawniania roli jaką danej osobie planuje się przypisać w danym zamówieniu, czy też informacji na temat doświadczenia danej osoby, podstawie dysponowania. Wybiórcze odtajnienie jedynie niektórych z zastrzeżonych informacji wymaga dokładnego przeanalizowania zastrzeżonych danych, tj. skonfrontowania zakresu zastrzeżenia z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa i informacjami, jakie można uzyskać z powszechnie dostępnych źródeł informacji.
Wykonawca musi wykazać, że informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa >>
Na możliwość częściowego odtajniania informacji zawartych w ofertach wskazuje też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej takie jak przykładowo wyrok z dnia 8 sierpnia 2014 r. (Sygn. akt: KIO 1542/14), czy też wyrok z dnia 6 grudnia 2010 r. (Sygn. akt: KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10), w którym czytamy m.in.: "Zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Można uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części odpowiadającej postawionemu przez Zamawiającego warunkowi. Zamawiający może ograniczyć się do odtajnienia informacji zawartych w referencjach, które uznał za potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu".
