Nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, dostosowująca prawo krajowe do nowych dyrektyw zamówieniowych Unii Europejskiej została uchwalona ponad dwa miesiące po terminie. W życie nowe prawo wchodzi blisko trzy miesiące po terminie na implementację Dyrektyw. Termin ów minął 18 kwietnia 2016 r. Ustawa nowelizująca została ostatecznie uchwalona 22 czerwca 2016 r. i wejdzie w życie 28 lipca 2016 r.

Lewiatan: nowelizacja PZP uruchomi wstrzymane przetargi >>>

Nie jest to pierwsza nieterminowa implementacja prawa unijnego w historii polskiego członkostwa w Unii Europejskiej. Wydaje się jednak, iż jest to pierwsza spóźniona nowelizacja, która może powodować wymierne skutki finansowe o takiej skali.

Zasadniczym celem nowelizacji było dostosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych do wymogów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Oczywiście nowelizacja wdraża także przepisy nowej Dyrektywy sektorowej. Olbrzymią część zamówień publicznych udzielanych w Polsce stanowią zamówienia współfinansowane ze środków Unii Europejskiej. Z perspektywy oceny prawidłowości ich udzielania, dokonywanej przez Komisję Europejską, kluczowe i w zasadzie wyłączne, znaczenia ma fakt, czy udzielono je bez naruszenia przepisów dyrektyw zamówieniowych. Pamiętać należy, iż dyrektywy regulują jedynie kwestie prawne związane z udzielaniem zamówień publicznych, których wartość szacunkowa jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych.

Owe progi wynoszą, zgodnie z art. 4 Dyrektywy 2014/24/UE  5 225 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane,  135 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje administracji centralnej i konkursów organizowanych przez te instytucje oraz 209 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje zamawiające poniżej szczebla centralnego i konkursów organizowanych przez te instytucje. Można zatem powiedzieć, iż to co poniżej progów zasadniczo nie interesuje Komisji Europejskiej (o ile nie będzie naruszać zasad traktatowych) a to co jest im równe lub je przekracza podlega badaniu pod kątem zgodności z prawem unijnym. Brak zgodności z prawem unijnym zajdzie natomiast zarówno w sytuacji wadliwego wdrożenia przepisu dyrektywy do krajowego ustawodawstwa jak i w ogóle zaniechaniu wdrożenia dyrektywy bądź jej części.

Z tą ostatnią sytuacją mieliśmy do czynienia po 18 kwietnia 2016 r. Polska zaniechała bowiem terminowej implementacji dyrektyw zamówieniowych. Jeżeli spojrzymy na to przez pryzmat regulacji dotyczących kwalifikowalności wydatków w ramach programów pomocowych UE zaczyna rysować się istotny problem. Przykładowo: zgodnie z pkt 6.2 ust. 3 lit b) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 wydatkiem kwalifikowalnym, a więc podlegającym refundacji, jest wydatek zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego. W ust. 1 tego samego pkt 6.2 opisano zasadę badania kwalifikowalności wydatku.

Po nowelizacji PZP będą problemy z odwołaniami >>>

Stwierdzono, iż Ocena polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie. Jak więc widać organom administracji zależało na obciążeniu beneficjenta pomocy skutkami własnych zaniechań lub niedokładności. Można bowiem spodziewać się zarzutów ze strony organów kontrolnych w sytuacji, gdy zamówienie zostało udzielone zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych ale niezgodnie z Dyrektywą.

Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia w postępowaniach wszczętych po dniu 18 kwietnia 2016 r. a przed wejściem w życie nowelizacji. Możemy mieć także z nią do czynienia także po wejściu w życie nowelizacji, jeżeli nowe przepisy w sposób wadliwy implementowałyby normy wynikające z dyrektyw. Sytuację beneficjenta dodatkowo komplikuje fakt, iż jest on zamawiającym podlegającym prawu polskiemu i przez to obowiązany jest do stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie ma on jednocześnie prawa do dokonywania własnej oceny zgodności jej przepisów z prawem unijnym.

Tym bardziej nie ma prawa wybierania tych jej norm, do których będzie się stosować i tych do których ze względu na brak zgodności z prawem unijnym, stosować się nie będzie. Faktycznie więc nie ma prawnej możliwości udzielenia zamówienia zgodnie z prawem unijnym jeżeli nie umożliwia mu tego prawo krajowe. Sytuację dodatkowo komplikuje fakt, iż wykonawca któremu nieprawidłowo zaimplementowane lub w ogóle niezaimplementowane prawo unijne dawałoby jakieś uprawnienie może co do zasady z niego skorzystać mimo braku implementacji.

Trudna nowelizacja PZP wyzwaniem dla rynku >>>

Przenosząc to na grunt interesującej nas ustawy – dyrektywa 2014/24/UE umożliwia tzw. samooczyszczenie wykonawcy poprzez wykazanie, iż zaradził on przesłankom wykluczenia z postępowania, na przykład mimo, iż wcześniej wprowadził zamawiającego w błąd – co stanowi przesłankę wykluczenia, to wdrożył u siebie procedury uniemożliwiające tego rodzaju działanie. Tym samym mimo, że ma wobec niego zastosowanie przesłanka wykluczenia z postępowania może tego uniknąć wykazując, iż zadbał o to aby naganna sytuacja już się nie powtórzyła. Ustawa – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji takiego uprawnienia wykonawcy nie przewiduje. Bazując na tym przykładzie można ukazać złożoność problemu.

Może być bowiem tak, iż zamawiając po prostu wykluczy wykonawcę, albo wykonawca złoży wraz z ofertą oświadczenie o samooczyszczeniu a zamawiający stwierdzi, że ustawa nie dopuszcza takiego działania i również wykluczy wykonawcę albo przyjmie wyjaśnienia i nie dokona wykluczenia. Pierwsze dwa przypadki są zgodne z ustawą Pzp ale niezgodne z prawem unijnym. Z kolei ostatni jest niezgodny z ustawą ale zgodny z dyrektywą. Co gorsza zaniechanie wykluczenia z uwagi na złożenie wyjaśnień może mieć miejsce w zasadzie tylko wówczas gdy wykonawca sam, z własnej inicjatywy je złoży. To jemu i tylko jemu przysługuje bowiem prawo do bezpośredniego odwołania się do przepisów dyrektywy. Zamawiający pozostaje niewolnikiem regulacji krajowej.

Pomimo, iż wykonawca może odwołać się do uprawnień wynikających z niewdrożonego prawa unijnego, to zamawiający nie może uczynić tego samego w stosunku do obowiązków wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości relacja w tym zakresie jest niesymetryczna. Jednostka w sporze z państwem może odwołać się do uprawnień wynikających z dyrektyw ale państwo nie może próbować egzekwować obowiązków, które by owa jednostka miała gdyby nowe prawo zostało wdrożone.

Jak to się ma do sytuacji beneficjenta pomocy UE? Szalenie trudno będzie mu (było mu) przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego po 18 kwietnia 2016 r. a przed wejściem w życie nowelizacji, które by nie naruszało dyrektyw zamówieniowych. Jeżeli przeprowadził takie postępowanie powinien być z kolei gotowy na zaskakujące wnioski organów kontrolnych. Z kolei ci z beneficjentów, którzy wstrzymywali się z ogłoszeniem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zapewne odczują skutki tych decyzji przy analizie harmonogramu własnych projektów.

Partnerstwo innowacyjne nowym trybem udzielania zamówienia >>>

O tym jak istotna jest realizacja projektu zgodnie z przyjętym we wniosku harmonogramem (szczególnie tym finansowym) nie trzeba nikogo przekonywać, kto choć raz zetknął się z tą problematyką. Należałoby się poważnie zastanowić, zarówno po stronie beneficjenta ale przede wszystkim instytucji pośredniczącej, czy wnioski o zmiany w harmonogramie składane przez beneficjentów z powołaniem się na brak możliwości bezpiecznego (z prawnego punktu widzenia) wszczęcia postępowań po 18 kwietnia 2016 r.) nie powinny być traktowane jako zasadne. Biorąc pod uwagę zasadę należytego działania beneficjent jest tu bowiem ostatnią osobą, której brak takiego działania można by zarzucić.