W przypadku podjęcia decyzji o wynikach postępowania w sposób naruszający p.z.p. pierwszymi recenzentami działań zamawiającego są zazwyczaj wykonawcy ubiegający się o realizację publicznego zlecenia. Zdarzają się jednak sytuacje, w których wykonawcy nie kwestionują czynności zamawiającego naruszających przepisy, czy to z obawy przed pogorszeniem relacji z zamawiającym, czy też z uwagi na brak wystarczającej wiedzy. Niezależenie od powodów nieskładania przez wykonawców odwołań pojawia się pytanie, czy zamawiający jest uprawniony do samodzielnej decyzji o zmianie wyników procedury, tj. decyzji podjętej w sytuacji, gdy pierwotne rozstrzygnięcie postępowania nie zostało zakwestionowane przez wykonawców.

Jako przykład do rozważań może posłużyć postępowanie, które najpierw zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., podczas gdy w rzeczywistości zamawiający dysponował dodatkowymi środkami i mógł je przeznaczyć na sfinansowanie unieważnionego zamówienia. Informacja o uwolnieniu dodatkowych środków w budżecie zamawiającego została przez niego podjęta w klika dni po unieważnieniu opisywanego postępowania, w terminie związania ofertą wykonawców oraz przed zwrotem wykonawcom wadiów zabezpieczających oferty. Zwolnienie środków finansowych, które mogły być skierowane na pokrycie różnicy pomiędzy pierwotnym budżetem zamówienia, a ceną najkorzystniejszej oferty było efektem odmowy przez wykonawcę zawarcia umowy w innym postępowaniu przetargowym. W tych okolicznościach może pojawić się wątpliwość czy zamawiający, który zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, może samodzielnie zmienić swoją decyzję w sprawie unieważnienia postępowania.

Zamawiający do upływu terminu związania ofertami jest uprawniony, a niekiedy zobowiązany do zmiany decyzji w sprawie rozstrzygnięcia procedury. Samodzielna zmiana decyzji w sprawie wyniku postępowania może być dokonana zawsze, niezależnie od tego, czy zmiana wynika z dostrzeżenia np. dokonania czynności odrzucenia oferty niezgodnie z przepisami p.z.p., czy też wynika z wygospodarowania dodatkowych środków na realizację zamówienia. W p.z.p. nie znajdziemy przepisu wprost odnoszącego się do opisanego stanu faktycznego, tzn. takiego który wskazuje na możliwość unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przez samego zamawiającego i to bez interwencji wykonawców składających środki ochrony prawnej. Brak tak szczegółowej regulacji nie zmienia jednak tego, że zamawiający na każdym etapie postępowania ma prawo i jednocześnie obowiązek weryfikacji, czy przeprowadzone przez niego czynności zostały dokonane zgodnie z p.z.p.

W przypadku gdy w procedurze doszło do ewentualnych naruszeń zamawiający musi z własnej inicjatywy unieważnić czynność naruszającą przepisy i następnie ją powtórzyć. Zamawiający winien zmienić decyzję zawsze wówczas, gdy dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd unieważniając postępowanie pomimo posiadania środków finansowych, jakie może przeznaczyć na pokrycie brakującej kwoty budżetu postępowania. Źródłem takiej interpretacji jest wykładnia celowościowa p.z.p., zgodnie z którą celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu umowy, a nie jego unieważnianie.@page_break@

Brak zmiany decyzji w sprawie unieważnienia postępowania może być także rozpatrywany w kontekście art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 Nr 168 – dalej o.n.d.f.p.).

Zgodnie z przywołanym przepisem naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania. Naruszenie przywołanego przepisu ma miejsce m.in. wówczas, gdy zamawiający unieważnia procedurę z uwagi na brak możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na jej wycenienie powyżej pierwotnie zakładanego budżetu postępowania, podczas gdy w rzeczywistości jest w stanie pokryć występującą różnicę. Wygospodarowanie dodatkowych środków finansowych już po uprzednim unieważnieniu procedury, wymaga przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert i powiadomienia o jej wynikach uczestników postępowania. O zmianie rozstrzygnięcia postępowania należy poinformować w analogiczny sposób jak uczyniono to przy pierwotnej czynności rozstrzygnięcia procedury.

Zamawiający jest więc zobligowany do wysłania zawiadomienia o wynikach do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, a także do zamieszczenia informacji o unieważnieniu czynności unieważnienia i ponownym rozstrzygnięciu procedury na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej. Zmiana decyzji w sprawie rozstrzygnięcia procedur jest dopuszczalna pod warunkiem przeprowadzenia oceny ofert i ponownego wyboru wykonawcy w pierwotnym terminie składania ofert. W postępowaniu, w którym żądano wniesienia wadium dokonanie powtórnego rozstrzygnięcia jest dopuszczalne pod warunkiem nie zwrócenia wykonawcom wadium w wyniku pierwotnego unieważnienia procedury.

Powyższy pogląd potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 10 października 2012 r. (KIO 2037/12), w którym czytamy: „Jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości. Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie”. Tak samo wypowiedziała się KIO w postanowieniu z dnia 28 marca 2014 r. (KIO 588/14).

Bartłomiej Kardas - współpracuje z programem LEX Zamówienia Publiczne