Załączenie do oferty wadium w formie banknotu jest niedopuszczalne

W przetargu wymagano wadium w wysokości 50 zł. Wykonawca nie wpłacił pieniędzy na rachunek bankowy ale dołączył w formie banknotu do oferty. Czy zamawiający powinien uznać wadium za wniesione prawidłowo i zwrócić po rozstrzygnięciu postępowania? Czy też powinien przechowywać banknot wraz z ofertą jako załącznik?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

W badanym przypadku wykonawca podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) dalej p.z.p., zaś jego oferta na mocy art. 24 ust. 4 p.z.p. winna zostać uznana za odrzuconą. Dodatkowo, zaistnienie zdarzenia należy odpowiednio zaprotokołować, zaś kwotę w wysokości 50 zł należy wykonawcy zwrócić, jako że banknot nie stanowi części oferty w rozumieniu przepisów p.z.p.

Wadium może zawierać dodatkowe zastrzeżenia jego wypłaty >>

Zgodnie z treścią art. 45 ust. 7 p.z.p., wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Brzmienie przepisu wyklucza możliwość wnoszenia wadium w formie gotówki. W wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 29 września 2009 r. (X Ga 260/08) wyraźnie stwierdzono: „(…) W literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że przepis art. 45 ust. 1 pkt 7 p.z.p. wyklucza możliwość uiszczenia wadium poprzez wpłatę gotówki w kasie zamawiającego (…)”.

Skoro jednoznacznie odrzuca się możliwość wniesienia wadium poprzez wpłatę gotówkową w kasie zamawiającego, tym bardziej nie jest możliwe wniesienie wadium poprzez zwykłe dołączenie do oferty banknotu, nawet gdy jego nominał odpowiada wysokości wymaganego wadium. Tym samym, należy stwierdzić, iż wykonawca dołączając do oferty banknot nie dokonał skutecznego wniesienia wadium, przez co podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.

Wadium stanowi zabezpieczenie prawidłowości postępowania >>

Na marginesie należy zauważyć, iż dołączony do oferty banknot w istocie rzeczy nie stanowi elementu oferty. Definicja oferty znajduje się w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z  z 2014 r. poz. 121) dalej k.c., i jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (oferta sensu stricte). W doktrynie zaznacza się również, iż ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest oferta wraz z załącznikami, tj. dołączonymi do oświadczenia woli zawarcia umowy wszelkimi wymaganymi w danym postępowaniu oświadczeniami i dokumentami (oferta sensu largo). Skoro dołączenie do oferty banknotu nie może być przedmiotem wymagań zamawiającego odnośnie zawartości oferty, tym bardziej nie może stanowić jej elementu.

Tym samym, banknot ten nie stanowi również załącznika do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 96 ust. 2 p.z.p., przez co nie podlega obowiązkowi przechowywania wskazanemu w art. 97 ust. 1 p.z.p. Obowiązek zaś zwrotu kwoty w zamierzeniu wykonawcy mającej stanowić wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynika z przepisu art. 405 k.c., który stanowi: Kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości.