Jednostka budżetowa dostała od Gminy dotację na wybudowanie pomieszczeń socjalnych.
Czy do zakupu materiałów budowlanych, tj. żwiru, pustaków, cementu, musi stosować ustawę Pzp (łączna wartość tego asortymentu przekracza kwotę 14 tys. euro)?
Czy dopuścić składanie ofert częściowych czy też poszczególne materiały kupić oddzielnie do 14 tys. euro?
Odpowiedź
Zgodnie z art. 32 ust. 1 Prawa zamówień publicznych podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. W przepisie tym ustawodawca zawarł bardzo istotną zasadę związaną z szacowaniem wartości zamówienia, a mianowicie ustalanie jej z należytą starannością. Samo pojęcie "należytej staranności" na potrzeby p.z.p. nie zostało zdefiniowane, więc odwołać można się w tym przypadku do art. 355 § 1 k.c. W świetle tego przepisu dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju jako staranności należytej. Kodeks cywilny stanowi w tym przypadku o staranności w zakresie stosunku zobowiązaniowego, który nie istnieje w przypadku procedury szacowania przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Stanowi to jednak punkt odniesienia, przy czym trudno w omawianym przypadku o jakąś obiektywizację wzorca staranności w odniesieniu do zamawiającego. Zwrócić trzeba uwagę, iż staranność w odniesieniu do szacowania wartości zamówienia jest pojęciem trudno mierzalnym, niezobiektywizowanym. Prawo cywilne interpretuje pojęcie "należytej staranności" jako staranności przeciętnej w zakresie zobowiązań. (zob. Kodeks cywilny. Komentarz. t. I pod red. prof. dr hab. Krzysztofa Pietrzykowskiego, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005 r. str. 851). Taki wyznacznik można również przyjąć w odniesieniu do p.z.p. i szacowania wartości zamówienia. Dlatego także w tym przypadku zamawiający powinien zachować staranność przeciętną i ta przeciętność stanowić będzie wyznacznik jego postępowania przy dokonywaniu oceny właściwości oszacowania. Należyta staranność oznacza, że zamawiający powinien wziąć pod uwagę wszystkie znane mu, obiektywne czynniki rynkowe, prawne i ekonomiczne za podstawę ustalania wartości zamówienia. Ponadto zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 12 sierpnia 2008 r. zamawiający, szacując wartość zamówienia ma obowiązek wziąć pod uwagę najwyższą możliwą wartość, zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług, a więc zasadne jest założenie, że oferta najkorzystniejsza będzie ofertą z ceną niższą niż rzeczywista wartość zamówienia. (sygn. akt KIO/UZP 786/08).
Stwierdzić trzeba, iż skoro dostawa cementu, żwiru i pustaków dotyczy tych samych pomieszczeń socjalnych to uznać ją należy za jedno zadanie, na które trzeba przeprowadzić jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach jednego zamówienia znaleźć się powinny usługi lub dostawy tego samego rodzaju. Ogólnie przyjęto w doktrynie prawa wspólnotowego że "tego samego rodzaju" to wykazujący podobieństwo co do gatunku, odmiany, jakości, lub taki, który może wykonać wielu wykonawców na tych samych warunkach (produkt z tzw. jednej półki). Mając powyższe na uwadze, należy przyjąć, iż zamówieniami tego samego rodzaju na dostawy lub usługi, są zamówienia łącznie spełniające dwie następujące przesłanki: 1) mają takie same lub podobne przeznaczenie, 2) są dostępne u jednego wykonawcy. Wydaje się, iż zakup materiałów budowlanych jak w rozpatrywanej sprawie, przeznaczonych w dodatku do wykorzystania w tym samym zadaniu stanowi dostawę produktów tego samego rodzaju.
Zamawiający powinien także wziąć pod uwagę, iż zgodnie z art. 32 ust. 2 Prawa zamówień publicznych nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zawarcie przez zamawiającego osobnych umów o wartości poniżej równowartości 14.000 euro na dostawę cementu, żwiru i pustaków, które wykorzystane zostaną do realizacji jednego zadania inwestycyjnego mogłoby rodzić wątpliwości czy nie mamy w tym przypadku do czynienia z celowym dzieleniem zamówienia właśnie dla uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych . Na gruncie przywołanego przepisu należy uznać, że ustawodawca dopuszcza dzielenie zamówienia na części, o ile nie następuje to w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2 marca 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-350/05). Postanowienia zawarte w polskich przepisach zamówień publicznych korespondują w swej treści z art. 9 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE stanowiącemu, że żaden projekt budowlany, ani żadne planowane nabycie pewnej ilości dostaw lub usług nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy.
Dzielenie zamówienia należy odróżnić od dopuszczenia do składania ofert częściowych w postępowaniu - z jednoczesnym zastrzeżeniem rygorów art. 32 ust. 4 Prawa zamówień publicznych . Sens zakazu dzielenia zamówienia na części wyraża się bowiem w formule: zamawiający może dzielić, jeśli chce, zamówienie na części, ale z uwzględnieniem treści przepisu ust. 4, stosownie do którego wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Przepis dotyczy trzech przypadków: 1) Zamawiający prowadzi jedno postępowanie ale dopuszcza składanie ofert częściowych, 2) Zamawiający prowadzi kilka oddzielnych postępowań, każde dla wydzielonej części zadania głównego, 3) Zamawiający miesza oba powyższe systemy, tj. prowadzi kilka odrębnych postępowań, ale w części dopuszcza składanie ofert częściowych. Zakaz, o którym mowa, pozostaje w związku z ustalaniem wartości zamówienia. Naruszenie tego zakazu przez zamawiającego polega bądź na świadomym zaniżeniu wartości zamówienia, bądź na niewykazaniu należytej staranności w ustaleniu jego wartości. (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. Tomasza Czajkowskiego, wydanie trzecie Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2007 r., str. 157).
Podsumowując, w analizowanej sprawie zamawiający powinien przeprowadzić jedno postępowanie na zakup materiałów budowlanych z zastosowaniem trybów wyboru wykonawcy określonych w Prawie zamówień publicznych .
Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)
Czy do zakupu materiałów budowlanych, tj. żwiru, pustaków, cementu, musi stosować ustawę Pzp (łączna wartość tego asortymentu przekracza kwotę 14 tys. euro)?
Czy dopuścić składanie ofert częściowych czy też poszczególne materiały kupić oddzielnie do 14 tys. euro?
Odpowiedź
Zgodnie z art. 32 ust. 1 Prawa zamówień publicznych podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. W przepisie tym ustawodawca zawarł bardzo istotną zasadę związaną z szacowaniem wartości zamówienia, a mianowicie ustalanie jej z należytą starannością. Samo pojęcie "należytej staranności" na potrzeby p.z.p. nie zostało zdefiniowane, więc odwołać można się w tym przypadku do art. 355 § 1 k.c. W świetle tego przepisu dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju jako staranności należytej. Kodeks cywilny stanowi w tym przypadku o staranności w zakresie stosunku zobowiązaniowego, który nie istnieje w przypadku procedury szacowania przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Stanowi to jednak punkt odniesienia, przy czym trudno w omawianym przypadku o jakąś obiektywizację wzorca staranności w odniesieniu do zamawiającego. Zwrócić trzeba uwagę, iż staranność w odniesieniu do szacowania wartości zamówienia jest pojęciem trudno mierzalnym, niezobiektywizowanym. Prawo cywilne interpretuje pojęcie "należytej staranności" jako staranności przeciętnej w zakresie zobowiązań. (zob. Kodeks cywilny. Komentarz. t. I pod red. prof. dr hab. Krzysztofa Pietrzykowskiego, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005 r. str. 851). Taki wyznacznik można również przyjąć w odniesieniu do p.z.p. i szacowania wartości zamówienia. Dlatego także w tym przypadku zamawiający powinien zachować staranność przeciętną i ta przeciętność stanowić będzie wyznacznik jego postępowania przy dokonywaniu oceny właściwości oszacowania. Należyta staranność oznacza, że zamawiający powinien wziąć pod uwagę wszystkie znane mu, obiektywne czynniki rynkowe, prawne i ekonomiczne za podstawę ustalania wartości zamówienia. Ponadto zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 12 sierpnia 2008 r. zamawiający, szacując wartość zamówienia ma obowiązek wziąć pod uwagę najwyższą możliwą wartość, zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług, a więc zasadne jest założenie, że oferta najkorzystniejsza będzie ofertą z ceną niższą niż rzeczywista wartość zamówienia. (sygn. akt KIO/UZP 786/08).
Stwierdzić trzeba, iż skoro dostawa cementu, żwiru i pustaków dotyczy tych samych pomieszczeń socjalnych to uznać ją należy za jedno zadanie, na które trzeba przeprowadzić jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach jednego zamówienia znaleźć się powinny usługi lub dostawy tego samego rodzaju. Ogólnie przyjęto w doktrynie prawa wspólnotowego że "tego samego rodzaju" to wykazujący podobieństwo co do gatunku, odmiany, jakości, lub taki, który może wykonać wielu wykonawców na tych samych warunkach (produkt z tzw. jednej półki). Mając powyższe na uwadze, należy przyjąć, iż zamówieniami tego samego rodzaju na dostawy lub usługi, są zamówienia łącznie spełniające dwie następujące przesłanki: 1) mają takie same lub podobne przeznaczenie, 2) są dostępne u jednego wykonawcy. Wydaje się, iż zakup materiałów budowlanych jak w rozpatrywanej sprawie, przeznaczonych w dodatku do wykorzystania w tym samym zadaniu stanowi dostawę produktów tego samego rodzaju.
Zamawiający powinien także wziąć pod uwagę, iż zgodnie z art. 32 ust. 2 Prawa zamówień publicznych nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zawarcie przez zamawiającego osobnych umów o wartości poniżej równowartości 14.000 euro na dostawę cementu, żwiru i pustaków, które wykorzystane zostaną do realizacji jednego zadania inwestycyjnego mogłoby rodzić wątpliwości czy nie mamy w tym przypadku do czynienia z celowym dzieleniem zamówienia właśnie dla uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych . Na gruncie przywołanego przepisu należy uznać, że ustawodawca dopuszcza dzielenie zamówienia na części, o ile nie następuje to w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2 marca 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-350/05). Postanowienia zawarte w polskich przepisach zamówień publicznych korespondują w swej treści z art. 9 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE stanowiącemu, że żaden projekt budowlany, ani żadne planowane nabycie pewnej ilości dostaw lub usług nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy.
Dzielenie zamówienia należy odróżnić od dopuszczenia do składania ofert częściowych w postępowaniu - z jednoczesnym zastrzeżeniem rygorów art. 32 ust. 4 Prawa zamówień publicznych . Sens zakazu dzielenia zamówienia na części wyraża się bowiem w formule: zamawiający może dzielić, jeśli chce, zamówienie na części, ale z uwzględnieniem treści przepisu ust. 4, stosownie do którego wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Przepis dotyczy trzech przypadków: 1) Zamawiający prowadzi jedno postępowanie ale dopuszcza składanie ofert częściowych, 2) Zamawiający prowadzi kilka oddzielnych postępowań, każde dla wydzielonej części zadania głównego, 3) Zamawiający miesza oba powyższe systemy, tj. prowadzi kilka odrębnych postępowań, ale w części dopuszcza składanie ofert częściowych. Zakaz, o którym mowa, pozostaje w związku z ustalaniem wartości zamówienia. Naruszenie tego zakazu przez zamawiającego polega bądź na świadomym zaniżeniu wartości zamówienia, bądź na niewykazaniu należytej staranności w ustaleniu jego wartości. (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. Tomasza Czajkowskiego, wydanie trzecie Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2007 r., str. 157).
Podsumowując, w analizowanej sprawie zamawiający powinien przeprowadzić jedno postępowanie na zakup materiałów budowlanych z zastosowaniem trybów wyboru wykonawcy określonych w Prawie zamówień publicznych .
Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)