Zakup aktualizacji programu antywirusowego jest usługą

Czy zakup aktualizacji programu antywirusowego należy zaliczyć do dostaw czy usług w rozumieniu p.z.p.? W ramach realizacji zamówienia wykonawca może również zaproponować inny program antywirusowy wraz z aktualizacją bazy wirusów.

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Aktualizację oprogramowania należy potraktować jako usługę w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej p.z.p.

Ustawa p.z.p. przewiduje na potrzeby przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego trzy rodzaje umów. W związku z tym każde zamówienie rozumiane jako umowa cywilnoprawna klasyfikowane jest do jednej ze wskazanych grup. Obejmują one swym zakresem wszelkie umowy nazwane – uregulowane w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny dalej k.c. oraz umowy nienazwane.

Zgodnie z art. 2 pkt 2 p.z.p. mamy umowę dostawy, którą w świetle p.z.p. jest nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Pojęcie umowy dostawy występuje także w k.c. i wskazać należy na odrębność regulacji p.z.p. i k.c. w zakresie definicji tak samo brzmiącego pojęcia. Zgodnie bowiem z art. 605 k.c. przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczenia częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. Definicja zawarta w k.c. powoduje, że nie znajduje ona zastosowania do umowy dostawy w rozumieniu p.z.p. Podstawowa różnica między definicjami dotyczy istoty stosunku prawnego - w art. 605 k.c. mamy do czynienia z wytworzeniem i dostarczeniem rzeczy oznaczonych co do gatunku, a w art. 2 pkt 2 p.z.p. wyłącznie z czynnością nabywania. Na ten aspekt zwróciła także uwagę KIO w wyroku z 20 października 2008 r. (KIO/UZP 1063/08) stwierdzając, że wynika z tego, że dostawa w rozumieniu p.z.p. eliminuje obowiązek wytworzenia rzeczy przez wykonawcę zamówienia publicznego. Tak więc wykonawcą może być zarówno producent (wytwórca), a także inny podmiot, w tym i pośrednik, a dostawą mogą być objęte zarówno zakupy jednorazowe, jak i powtarzające się.

Kolejna z definicji dotycząca umowy usługi zawarta została w art. 2 pkt 10 p.z.p. Ustawodawca uznaje za usługę wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, ale jest usługą określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 2a i 2b. Przywołany przez ustawodawcę art. 2a p.z.p. to nic innego jak delegacja ustawowa do określenia w drodze rozporządzenia wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym. Wykaz ten został ogłoszony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym.

Na potrzeby analizowanego pytania można pominąć definicję umowy na roboty budowlane, ponieważ wątpliwości dotyczą zakwalifikowania aktualizacji oprogramowania do dostaw lub usług. Umowa dostawy z zasady dotyczy nabywania rzeczy, praw oraz innych dóbr. Z uwagi na treść art. 14 p.z.p. można odwołać się także do postanowień k.c., w szczególności art. 45 k.c., który stanowi, że rzeczami są tylko przedmioty materialne. Doktryna przyjmuje także za obowiązującą definicję stanowiąca uszczegółowienie postanowień k.c.: "rzeczami w rozumieniu naszego prawa cywilnego są materialne części przyrody w stanie pierwotnym lub przetworzonym, na tyle wyodrębnione (w sposób naturalny lub sztuczny), że w stosunkach społeczno-gospodarczych mogą być traktowane jako dobra samoistne" - (J. Wasilkowski, Zarys prawa rzeczowego, Warszawa 1963, s. 8). Z powyższego punktu widzenia wydaje się, że aktualizacja posiadanego przez zamawiającego oprogramowania, powinna być traktowana jako usługa z punktu widzenia p.z.p. Powyższy punkt widzenia jest także akceptowany przez KIO, która rozdziela zakup oprogramowania traktowany jako dostawę oraz usługę w postaci aktualizacji posiadanego już oprogramowania – uchwała KIO z dnia 24 czerwca 2010 r. (KIO/KD 43/10), wyrok KIO z dnia 22 października 2013 r. (KIO 2407/13), wyrok KIO z dnia 14 marca 2013 r. (KIO 487/13).
Również w dokumencie dostępnym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych: "Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne. Rekomendacje" UZP 2009 r., mowa jest o usługach aktualizacji zakupionego wcześniej oprogramowania – str. 23 rubryka "R.3.4".