Zakazane nazwy własne a zdrowy rozsądek i nieograniczanie konkurencji

Zdarzają się postępowania, w których posłużenie się nazwami własnymi wraz ze wskazaniem zwrotu lub równoważny w żaden sposób nie ogranicza konkurencji, a jednak jest interpretowane jako naruszenie ustawy Pzp - pisze Bartłomiej Kardas, współpracujący z LEXZamówienia Publiczne.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać poprzez wskazanie znaków towarowych, nazw własnych, chyba że jest to uzasadnione specyfiką tegoż przedmiotu, a organizator postępowania nie może jednoznacznie opisać przedmiotu zakupu za pomocą określeń nie odwołujących się do nazw własnych. W ostatnim z przypadków obowiązkiem zamawiającego jest dodatkowo posłużenie się zwrotem „lub równoważny”.

Przywołana reguła stoi na straży zasady uczciwej konkurencji i równości wykonawców i ma stanowić barierę dla takiego opisywania przedmiotu zamówienia, które w nieuzasadniony sposób premiuje konkretne produkty, czy też usługi, podczas gdy potrzeby zamawiającego mogą być zaspokojone przez produktu, usługi nie wskazane z nazwy w opisie przedmiotu zamówienia. Konieczność przestrzegania ww. reguł jest oczywista, ale zdarzają się przypadki postępowań, w których posłużenie się nazwami własnymi wraz ze wskazaniem zwrotu „lub równoważny” w żaden, nawet hipotetyczny sposób nie ogranicza konkurencji, a jednak jest interpretowane jako naruszenie ustawy Pzp.

Opis przedmiotu zamówienia wynika z obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego >>

Jako przykład takiej sytuacji może służyć postępowanie na usługi cateringowe, w którym zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał menu będące jednym z elementów uwzględnianych w wycenie oferty. W menu posłużono się m.in. następującymi określeniami: „kawa rozpuszczalna typu „Jacobs Cronat Gold" lub równoważne”, „herbata czarna typu „Lipton Yellow Label Tea" lub równoważne”, „woda mineralna niegazowana w butelkach 0,5 I typu „Nałęczowianka", „Cisowianka" lub równoważna”. W ramach kontroli postępowania stwierdzono, iż posłużenie się nazwami własnymi naruszyło przepisy ustawy Pzp, co z uwagi na współfinansowanie umowy ze środków unijnych skutkowało nałożeniem korekty finansowej.

Broniąc swojego stanowiska zamawiający wskazywał m.in. na brak jednoznacznych interpretacyjnie parametrów równoważności w przypadku przywołanej kawy, herbaty, czy też wody mineralnej. Wskazywano też, iż opisywane produkty będące punktem odniesienia w zakresie równoważności są produktami powszechnie znanymi i dostępnymi dla wszystkich podmiotów funkcjonujących na rynku usług cateringowych. Tym samym w postępowaniu Zamawiającego nie sposób było doszukać się działań, które mogłyby zaburzać w jakikolwiek sposób uczciwą konkurencję lub równe traktowanie wykonawców tym bardziej, że postępowanie kierowane było, co do zasady do wykonawców prowadzących działalność w zakresie usług cateringowych.

Przedmiot zamówienia musi być odpowiednio opisany >>

W ocenie kontrolującego niezależnie od tego, czy przedmiotem postępowania była dostawa artykułów spożywczych, czy też usługi cateringowe, zamawiający nie powinien posługiwać się nazwami własnymi. W przypadku ww. produktów spożywczych nie można bowiem mówić o wystąpieniu przesłanek uzasadniających zastosowanie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Elementy przedmiotu zamówienia, jakimi jest dostawa ww. środków spożywczych (kawy, herbaty, wody mineralnej) mogą bowiem zostać opisane za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, w sposób wskazany w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Patrząc na opisany problem z punktu widzenia praktycznego prowadzenia postępowania okazuje się, że zamawiający winien posiadać wiedzę pozwalającą mu opisać np. herbatę, kawę, wodę mineralną w taki sposób, by z jednej strony nie posługiwać się nazwami własnymi, nie ograniczać w nieuprawniony sposób konkurencji i równocześnie zapewnić sobie świadczenie usług cateringowej na bazie produktów dobrych jakościowo.

Nie przecząc zasadności zarzutów kontrolujących, oraz nie kwestionując ustawowych obowiązków zamawiającego, nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż w niektórych sytuacjach zamawiający postawiony jest przed bardzo trudnym wyborem. Albo przygotuje konkurencyjne postępowanie, choć posługując się nazwami własnymi produktów nie ograniczy konkurencji, ale i tak narazi się na zarzut naruszenia przepisów, albo zostanie specjalistą w opisywaniu właściwości jakościowych czarnej herbaty i kawy tylko i wyłącznie na bazie określeń nienawiązujących do konkretnych produktów.

Przy zamówieniu poniżej 30 tys. euro można użyć znaku towarowego w opisie >>

W końcu ostatnim rozwiązaniem, jakie niestety może jawić się jako jedne z najbezpieczniejszych, jest wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia, iż oczekuje się wyceny „herbaty”, „kawy”, „wody mineralnej”. W ostatnim przypadku zamawiający godzi się oczywiście na dostarczanie produktów, które niekiedy jedynie z nazwy przypominają swoje prawdziwe odpowiedniki, ale dzięki temu gwarantowany jest spokój podczas kontroli wydatkowanych środków.

Oczywiście ostatnie z przywołanych rozwiązań nie powinno być stosowane przez zamawiających, ale wydaje się, iż konieczność składania wielostronicowych tłumaczeń w ramach kontroli może być skutecznym narzędziem w walce z zapędami zamawiających, którzy na liście podawanych podczas spotkań napojów oczekują czarnej herbaty typu „Lipton Yellow Label Tea" lub innej jej równoważnej. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż zaprezentowana przez kontrolujących interpretacja przepisów ustawy Pzp, jakkolwiek zgodna z jej literalnym brzmieniem, nie uwzględnia tego, iż przykładowe przywołanie nazw własnych w tym konkretnym przypadku w żądnym stopniu nie wpływało na ograniczenie konkurencji, na której straży stoją zapisy art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.