Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dalej p.z.p. wyjątkowo dopuszcza jedynie możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych lub usług kluczowych części zamówienia.

Nowa sytuacja podwykonawców w zamówieniach publicznych>>

Ustawodawca w przepisie art. 36a ust. 1 p.z.p. przyznaje wykonawcom uprawnienie do wykonywania przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców. Przepis powyższy jest normą ogólną, spotykającą ograniczenie wyrażone w przepisie art. 36a ust. 2 p.z.p. Ograniczenie powyższe dotyczy sytuacji, gdy zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Dodatkowo, zastrzeżenie, o którym mowa powyżej nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b p.z.p., w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p.

Przepis uprawniający zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania określonej części zamówienia jest przepisem szczególnym, nie podlegającym wykładni rozszerzającej – zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extentendae. Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż wszelkie działania zamawiającego związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winny być analizowane w kontekście zasad udzielania zamówień wskazanych w rozdziale 2 p.z.p., w szczególności – w tym przypadku – wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. nakazującym zamawiającemu przygotowuje i przeprowadzenie postepowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Nowelizacja o podwykonawcach wprowadza wiele formalności>>

Biorąc pod uwagę powyższe, na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, iż ewentualne zastrzeżenie przez niego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia oraz nie spowoduje naruszenia (bądź potencjalnego naruszenia) zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2011 r. (KIO 2274/11) uznała, że "(...) zasadę dopuszczalności podwykonawstwa przy wykonaniu zamówienia publicznego formułuje przepis art. 36 ust. 5 p.z.p. Zgodnie z ww. przepisem wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zasadą jest zatem dopuszczalność podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, a jeżeli zamawiający chce zastrzec osobiste wykonanie zamówienia lub jego części przez wykonawcę, zobowiązany jest do wyrażenia swej woli w tym zakresie w SIWZ. Tym samym, w zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ponadto, jak wskazuje ww. przepis, ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Należy zwrócić przy tym uwagę, iż ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powyższym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji (...)".

Biorąc pod uwagę powyższe – skoro, jak wynika z zadanego pytania, zamawiający dopuszcza możliwość wykonania zamówienia przy udziale podwykonawców, zastrzeżenie w SIWZ braku możliwości udziału dalszych podwykonawców w wykonywaniu zamówienia stanowić będzie mogło naruszenie przepisów p.z.p.