Żądanie ponownego wniesienia wadium

Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się z obowiązkiem zwrotu wadium zabezpieczającego ofertę. Zamawiający zwraca wadium zarówno wówczas, gdy w wyniku procedury dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty, jak i wtedy gdy postępowanie kończy się unieważnieniem - pisze Bartłomiej Kardas w LEXZamówienia Publiczne.

Realizacja obowiązków nałożonych na zamawiającego w przywołanym przepisie nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, czego niestety nie można powiedzieć o czynności ponownego żądania wniesienia wadium.

Zwrot wadium to obowiązek zamawiającego >>

Zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy P.z.p. ponowne wniesienie wadium jest wymagane od wykonawcy wówczas, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Termin na ponowne wniesienie wadium wyznacza zamawiający. Powyższy przepis został skonstruowany w ten sposób, że doskonale nadaje się do zastosowania tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy pierwotne rozstrzygnięcie postępowania zostało zakwestionowane odwołaniem. Co więcej, odwołanie to winno dotyczyć nieuprawnionego zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty.

Przepis nie reguluje więc sytuacji, w której żądanie ponownego wniesienia wadium nie jest poprzedzone wniesieniem odwołania, czy też sytuacji w której w odwołaniu nie kwestionuje się zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugim przypadkiem możemy mieć do czynienia w sytuacji, gdy zamawiający unieważnia postępowanie, ale przyczyny unieważnienia nie odnoszą się do złożonych ofert, a np. do art. 93 ust. 1 pkt 6 lub 7 ustawy p.z.p. Unieważnienie oparte o przesłanki prawne wskazane w poprzednim zdaniu może być oczywiście kwestionowane w drodze odwołania, którego głównym celem będzie nie tyle uzyskanie wyroku nakazującego wybór oferty najkorzystniejszej, ale uzyskanie wyroku potwierdzającego bezprawne unieważnienie procedury. W przypadku uzyskania przez wykonawcę wyroku potwierdzającego nieprawidłowe działanie zamawiającego, bezpośrednim efektem odwołania wcale nie będzie wybór oferty najkorzystniejszej. Uwzględnienie odwołania w takim przypadku będzie skutkować unieważnieniem czynności unieważnienia i cofnięciem procedury np. do etapu oceny ofert.

Zamawiający musi zwrócić wadium przegranym wykonawcom >>

W takich okolicznościach może pojawić się wątpliwość, czy art. 46 ust. 3 ustawy p.z.p. może stanowić podstawę do żądania wniesienia wadium po uprzednim unieważnieniu postępowania. Z jednej strony opisywana regulacja nie odnosi się do zaprezentowanej sytuacji, ale z drugiej strony nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której po unieważnieniu decyzji w sprawie unieważnienia postępowania, zamawiający nie będzie wymagał od wykonawców ponownego wniesienia wadium. Oferty wykonawców muszą być zabezpieczone wadium w całym okresie związania ofertą, tak by w razie aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium zamawiający miał możliwość realizacji uprawnień w tym zakresie.

Wydaje się, iż mając na uwadze powyższe zamawiający winien bezpośrednio po wydaniu niekorzystnego dla siebie wyroku wezwać wszystkich wykonawców, którym zwrócił wadium do jego ponownego wniesienia. Tylko dzięki takiemu działaniu zamawiający będzie mógł skutecznie realizować swoje uprawnienia o jakich stanowi m.in. art. 46 ust. 4a, 5 ustawy p.z.p. Przyjęcie odmiennego założenia doprowadzi w opisywanym stanie faktycznym do sytuacji, w której żądanie ponownego wniesienia wadium zostanie wystosowane tylko do jednego uczestnika postępowania. Podmiotem tym mógłby być tylko ten wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.

Tymczasem na etapie następującym bezpośrednio po wydaniu wyroku, nikt z uczestników procedury nie jest w stanie wiążąco stwierdzić, czyja oferta zyska miano najkorzystniejszej. Brak precyzyjnej regulacji ustawowej powoduje, że zamawiający może albo godzić się na uczestniczenie w procedurze wykonawców, których oferty nie są zabezpieczone wadium, albo żądać ponownego wniesienia wadium od wszystkich uczestników, co z kolei nie znajduje jednoznacznego umocowania w przepisach ustawy.