Wyłączenia krajowe przepisów p.z.p. po nowelizacji

Art. 4d p.z.p., w brzmieniu nadanym małą nowelizacją, wprowadza obszerną regulację wyłączeń krajowych, o charakterze przedmiotowym. Krajowych, ponieważ wymienione w jego treści zamówienia będą wyłączone spod rygorów ustawy Prawo zamówień publicznych jedynie wówczas, gdy ich wartość szacunkowa nie przekroczy progów unijnych - pisze Paweł Wójcik w LEXZamówienia Publiczne.

Na tle nowej regulacji powstaje jednak istotne pytanie: w jaki sposób szacować wartość zamówienia objętego wyłączeniem, a więc innymi słowy, jak należy oszacować wartość zamówienia by wykazać, iż spełniona została przesłanka jego wartości mniejszej niż progi unijne?

Wszystkie wyłączenia zawarte w art. 4d, z których znaczna część funkcjonuje i w obecnie obowiązującym Prawie zamówień publicznych, mają charakter przedmiotowy a część dodatkowo podmiotowy. Oznacza to, iż warunkiem skorzystania z większości będzie wykazanie wpisującego się w przepis cel zamawiania określonych dóbr a przy innych dodatkowo będzie to mógł uczynić jedynie rodzaj zamawiającego wymieniony w przepisie formułującym dane wyłączenie. Warunkiem podstawowym, można powiedzieć progowym, jest jednak wartość zamówienia.

Polecamy szkolenie
	Zamówienia publiczne do 30.000 euro z uwzględnieniem nowelizacji Pzp z 2016 r. rzetelna i aktualna wiedza

Określenie przez projektodawcę górnej granicy wartości zamówień wyłączonych na poziomie progów unijnych nie jest przypadkowe. Doskonale widać to choćby na przykładzie art. 4d pkt 1) zawierającego wyłączenie zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej mającej na celu osiągnięcie rentowności rynkowej lub pokrycie kosztów badań lub rozwoju. Tego rodzaju wyłączenie nie jest w ogóle znane na gruncie prawa unijnego. Nie ma przepisu, który mógłby odpowiadać pkt 1) art. 4d w Dyrektywie 2014/24/UE.

Nie było go z resztą także w uchylonej Dyrektywie 2004/18/WE. Co więcej, na gruncie prawa unijnego zamówienia naukowo-badawcze są co do zasady poddawane najwyższym rygorom konkurencyjności, a więc krajowy ustawodawca nie ma prawa uchylić obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych tylko z tego powodu, iż dane zamówienie jest niezbędne do realizacji badań naukowych.

Tych samych źródeł ograniczenia wartościowego wyłączenia należy szukać w przypadku wyłączenia w zakresie zamówień w zakresie działalności kulturalnej, leśnictwa czy robót budowlanych lub usług realizowanych na terenie Specjalnej Strefy Ekonomicznej. Wszystkie wyłączenie zawarte w art. 4d są autorskim, niemającym odpowiednika w Dyrektywie 2014/24/UE, pomysłem polskiego ustawodawcy. Ponieważ wprowadzenie tego rodzaju wyłączeń w zakresie zamówień o wartości przekraczającej równowartość progów unijnych, progów od których Polska ma obowiązek respektować unijne zasady udzielania zamówień, byłoby wprost niezgodne z Dyrektywą to rzutuje to bezpośrednio na kwestię szacowania wartości zamówień wyłączonych.

Należy jednoznacznie podkreślić, iż szacowania wartości zamówienia należy dokonywać z uwzględnieniem wszelkich zasad wynikających z art. 32 i następnych ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz orzecznictwa. Procedowana nowelizacja w żaden sposób tego nie zmienia. Tym samym dla określenia wartości zamówienia należy dokonać jego oszacowania z uwzględnieniem wszystkich jego części, a więc dokonać tzw. agregacji zamówień na poziomie całej jednostki. Przepisy art. 4d nie mogą bowiem nigdy stanowić podstawy umożliwiającej wyłączenie stosowania przepisów o zamówieniach wobec zamówienia, które po zagregowaniu go z innymi będzie przekraczało równowartość progów unijnych.

Obrazuje to przykład: Uniwersytet w ramach planowania zamówień stwierdza, iż w danym roku planuje zakupy sprzętu komputerowego na kwotę 2 mln zł. W tym mieści się około 500 000 zł na zakupy sprzętu przeznaczonego na potrzeby prowadzonych badań naukowych. Niestety, z uwagi na wartość zagregowanego zamówienia nie będzie on mógł nigdy skorzystać z wyłączenia projektowanego w art. 4d pkt 1). Wartość zamówienia oszacowana zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 32 ustawy – Prawo zamówień publicznych, przekracza bowiem próg unijny. Pamiętając o wcześniejszej uwadze, iż krajowy ustawodawca nie ma prawa formułować wyłączeń nieznanych Dyrektywie dla zamówień objętych Dyrektywą, a więc przekraczających wartością próg unijny, trzeba także pamiętać o art. 32 ust. 2 ustawy Pzp. Wynika z niego wprost zakaz dzielenia zamówień w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Przyczyna dokonywanego podziału nie ma znaczenia. Wartością każdej z części zamówienia, będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia. W konsekwencji przy udzieleniu każdej z części zamówienia zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych właściwych dla łącznej wartości zamówienia (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2015 r. sygn. KIO 2751/14).

Niestety wniosek płynący z powyższej pobieżnej analizy nie jest optymistyczny dla większości zamawiających. W praktyce bowiem wyłączenia z art. 4d będą miały bowiem zastosowanie jedynie dla zamawiających niedysponujących dużymi budżetami, dla takich których zamówienia zagregowane nie będą przekraczać progów unijnych. Zawsze bowiem jeżeli zagregowana wartość zamówienia ów próg przekroczy automatycznie odpadnie możliwość zastosowania art. 4d. Nawet jeżeli pozostałe przesłanki wyłączenia byłyby spełnione. Art. 4d nie zawiera żadnej normy mówiącej o możliwości traktowania go jako przepisu „dzielącego” zamówienie. Tylko gdyby taka regulacja była w nim zawarta można by było mówić o możliwości oddzielenia zamówienia wyłączonego od całego zagregowanego zamówienia. Przykładem takiej regulacji jest art. 6a ustawy – Prawo zamówień publicznych.