Wykonawcy z grupy kapitałowej nie wyklucza się automatycznie

Samo istnienie powiązań kapitałowo-osobowych nie wyklucza możliwości złożenia ofert przez wykonawców w ten sposób powiązanych. Również sam fakt uczestnictwa w grupie kapitałowej nie świadczy o tym, że wykonawcy uczestniczą w zmowie przetargowej.

Występowanie w charakterze wykonawców członków grupy kapitałowej nie jest zjawiskiem nowym na gruncie zamówień publicznych, które w nagły i nieoczekiwany sposób zmusiłoby ustawodawcę do wprowadzenia regulacji prawnej zasad takiego uczestnictwa.

Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji pojęcia grupy kapitałowej. Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Z powyższej definicji wywieść zatem trzeba, że cechą charakterystyczną grupy kapitałowej jest występowanie w niej dwóch kategorii podmiotów: przedsiębiorcy dominującego oraz przedsiębiorców zależnych.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu u.o.k.k., złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak poprzednio wskazano, nowa przesłanka wykluczenia z postępowania stanowi wyraz wzmocnienia ochrony prawidłowości jego przebiegu, w sytuacji gdy w tymże postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowania złożyli przedsiębiorcy wchodzący w skład jednej grupy kapitałowej. Warto zauważyć, że nowa przesłanka wykluczenia nie wynika wprost z regulacji dyrektywy klasycznej ani sektorowej. Uzasadnienia przepisu szukać należy w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej, biorący udział w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mają możliwość wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. W tym celu, w dodanym art. 26 ust. 4d p.z.p. zobowiązano wykonawcę do złożenia wraz z wnioskiem lub ofertą, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, albo informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.

Ustawa p.z.p., ani żaden około ustawowy akt prawa, nie precyzuje, jaką formę przybrać powinna informacja lub lista, tj. czy dokumenty te mają funkcjonować jako odrębne, samodzielne załączniki do oferty, czy też być częścią formularza ofertowego. Niezależnie od wybranej formy zamawiający zobligowany jest do analizy uzyskanych dokumentów. Zgodnie bowiem z art. 24b p.z.p. zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy.

Dokonując oceny wyjaśnień, bierze on pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji. Warto zwrócić uwagę, iż p.z.p. nie daje precyzyjnych wskazówek co do tego, jakie zachowania wykonawców skutkować powinny wykluczeniem w związku z przynależnością do grupy kapitałowej. Zamawiający w konkretnym stanie faktycznym danego postępowania będzie musiał ocenić, jaki jest wpływ powiązań na zachowanie wykonawców w tym postępowaniu oraz na przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.

Pełna treść artykułu dostępna jest w programie LEX Zamówienia Publiczne.