Przedmiotem przetargu organizowanego przez szpital była dostawa produktów żywnościowych. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania w postępowaniu ofert wariantowych. Mimo tego, w jednym z pakietów wykonawca zadeklarował wykonanie zamówienia przedstawiając dwa odmienne produkty.

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy ze względu na jej niezgodność z SIWZ. Wzbudziło to wątpliwości wykonawcy, który wniósł odwołanie wobec tej czynności do Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucał zamawiającemu nieuprawnione skorzystanie z przesłanki odrzucenia oferty oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca wskazywał, że podając w kilku kolumnach formularza ofertowego dwa odmienne produkty działał w interesie zamawiającego. Celem tak przedstawionej oferty było zapewnienie nieprzerwanych dostaw. Wskazując na realia rynku wykonawca stwierdził, iż w toku wykonywania zamówienia producent mógłby zmienić wielkość opakowań, a także skład oferowanego produktu. Mogłoby to sprawić, że realizacja przedmiotu zamówienia stałaby się niemożliwa. 

Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z 17.02.2017 r., KIO 244/17 odrzuciła odwołanie. Skład orzekający jasno wskazał, iż zamawiający nie dopuścił w postępowaniu składania ofert wariantowych. Niewątpliwie za taką uznać należy ofertę przedstawioną przez wykonawcę, który wskazuje, iż realizowałby zamówienie przy pomocy dwóch odmiennych produktów. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje fakt, że oba produkty spełniają wymagania zamawiającego. 

Izba wskazując na powszechną praktykę zaznaczyła, że tak przedstawione przez zamawiającego wymagania wiążą się bezpośrednio z potrzebą znajomości cech dostarczanych wyrobów oraz tym, jakie konkretne produkty to będą. Nie można dopuścić do sytuacji, w których wykonawca w zamówieniu na sukcesywne dostawy mógłby dostarczać w zależności od sytuacji produkt jednego lub drugiego producenta, albo obu producentów na raz. 

Skład orzekający podnosił dodatkowo okoliczność, zgodnie z którą wykonawca nie zaznaczył, który z oferowanych produktów będzie miał pierwszeństwo w dostawach. Izba wskazała również, że zamawiający dopuścił zmianę umowy o zamówienie publiczne w razie niespodziewanych okoliczności.

Nawet gdyby uznać, że oferta wykonawcy nie jest ofertą wariantową to w dalszym ciągu złożenie jej należałoby rozpatrywać w kontekście zakazu zawartego w przepisach Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym podmiot startujący w przetargu może złożyć tylko jedną ofertę. Zaoferowanie dwóch odmiennych produktów od różnych producentów uznać można byłoby natomiast za złożenie dwóch niezależnych ofert.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.02.2017 r., KIO 244/17