W postępowaniu na świadczenie usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. określono możliwość zastosowania prawa opcji. Zgodnie z nim, zamawiający mógł żądać od wykonawcy podłączenia do sieci należącej do zamawiającego nowych lokalizacji znajdujących się na terenie Polski, które nie zostały wymienione w treści SIWZ. Wzbudziło to wątpliwości wykonawcy, który na takie postanowienia złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Wykonawca argumentował, iż przewidziane zapisy zostały określone w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujacy. Nie uwzględniono także wymagań oraz okoliczności towarzyszących sporządzeniu oferty. Odwołujący zarzucił, iż takie postanowienia sprzeciwiają się właściwości prawa opcji, przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p. oraz zasadom współżycia społecznego.
Zdaniem wykonawcy, zamawiający nie uwzględnił wypadku, w którym podłączenie przez wykonawcę nowych lokalizacji byłoby niemożliwe. Jak wskazał w odwołaniu, kluczowym dla świadczenia usług operatorskich WAN jest posiadanie odpowiednich warunków technicznych w lokalizacji, w której dana usługa ma być świadczona. Takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówieniu narusza uczciwą konkurencję na rynku. Odwołujący żądał wykreślenia przez zamawiającego postanowień SIWZ, które umożliwiały zastosowanie prawa opcji.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 5 sierpnia 2016 r. (KIO 1300/16) oddaliła zarzuty wykonawcy. Skład orzekający wskazał, iż żądanie wykreślenia prawa opcji z powodu braku możliwości realizacji świadczenia jest niezgodne z postanowieniami umowy o zamówienie publiczne.
Prawo opcji zostało przewidziane w art. 34 ust. 5 p.z.p. i każdy zamawiający ma prawo z niego korzystać. Zarówno na etapie ogłoszenia o zamówieniu, jak i konstruowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający podał do informacji postanowienia dotyczące możliwości skorzystania z prawa opcji.
Taki spobób ukształtowania tego prawa spełnia dyspozycję art. 29 ust. 1 p.z.p. Ze względu na niemożliwe do opisania okoliczności zamawiający nie mógł przekazać pełniejszych informacji dotyczących konkretnych lokalizacji, z których mógłby skorzystać.
Izba wskazała, iż celem prawa opcji jest elastyczna realizacja umowy o zamówienie publiczne, która bezpośrednio wynika z zawartych w niej postanowień. Korzystanie z niego jest uprawnieniem zamawiającego.
Prawo opcji do uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach, niezależnie od tego, czy wykonawca ma zdolności techniczne do świadczenia usług w tym miejscu, nie można uznać za wymóg nadmierny. Wskazanie na etapie planowania postępowania konkretnych lokalizacji jest obiektywnie niemożliwe.
