Wykonawca nie może posługiwać się uprawnieniami podmiotu trzeciego

W przetargu na usługi cateringowe wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności złożył pozwolenie innego podmiotu na prowadzenie działalności gastronomicznej. Czy mógł postąpić? Czy można posługiwać się pozwoleniem wystawionym na rzecz podmiotu trzeciego?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający stawia wykonawcom pewne warunki udziału w postępowaniu, które określone zostały w art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907). Postawienie tej swoistej zapory dla każdego wykonawcy chcącego brać udział w postępowaniu związane jest z jego zdolnością do ewentualnego wykonania zamówienia. Powinien on zatem posiadać wymagane uprawnienia w zakresie czynności objętych zamówieniem, doświadczenie i wiedzę w wymaganym zakresie, potencjał techniczny, ekonomiczny, finansowy, a także kadrowy – dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Nie wystarczy jednak spełnienie warunków pozytywnych, czyli faktem dysponowania odpowiednimi zasobami. Wykonawca powinien także udowodnić, że nie zachodzą wobec niego przesłanki skutkujące wykluczeniem z postępowania.

Spełnienie warunku oznacza, że wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie >>

W świetle art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu (art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), potencjale technicznym (art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p.), osobach zdolnych do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p.) lub zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów (art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p.) niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Z powyższego wynika, że uprawnienie wykonawców do opierania się na potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczy jedynie niektórych spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 p.z.p. warunków udziału w postępowaniu o charakterze podmiotowym. Uprawnienie to nie obejmuje warunku posiadania uprawnień do prowadzenia działalności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Jak z tego wynika wykonawca nie może skorzystać z instytucji udostępnienia zasobów w zakresie dotyczącym uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Wykonawca zatem nie może w celu spełnienia warunku udziału, posługiwać się pozwoleniem na prowadzenie działalności gastronomicznej wystawionym na rzecz innego podmiotu.

Tego rodzaju stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności w wyroku z dnia 27 sierpnia 2010 r. (KIO/UZP 1754/10), Izba stwierdziła, że "przepis ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób czytelnie jednoznaczny określa katalog warunków (zdolności), których zamawiający ma prawo wymagać od wykonawcy. Tą regulację stanowi art. 22 ust. 1 p.z.p. W celu wykazania spełnienia skonkretyzowanych w poszczególnych postępowaniach o udzielenie zamówienia przez zamawiającego warunków, zamawiający może albo żąda od wykonawcy dokumentów na ich potwierdzenie, o czym mówi art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p."

Natomiast odstępstwo od powyższej reguły zostało zawarte właśnie w art. 26 ust. 2b p.z.p., ale KIO uznała, że taka regulacja nie ustala prawa do posłużenia się zdolnościami innych podmiotów w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. W wyroku z dnia 5 lipca 2013 r. (KIO 1456/13) KIO wskazała, że art. 26 ust. 2b p.z.p. nie przewiduje "możliwości posłużenia się przez wykonawcę w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu - zezwoleniami czy koncesjami wydanymi dla innego przedsiębiorcy. Zezwolenia wydawane są w drodze decyzji administracyjnej dla konkretnego wykonawcy i w świetle przepisów krajowych nie podlegają udostępnieniu." Izba stwierdziła ponadto, że nie dopuszczalnym jest poleganie na uprawnieniach wydanych dla podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy wykonanie zamówienia publicznego w całości wymaga posiadania stosownych zezwoleń.

Uprawnienia do wykonania zamówienia przez każdego członka konsorcjum >>

Gdyby działalność wymagająca pozwolenia stanowiła tylko część całego zamówienia wówczas najlepszym rozwiązaniem byłoby wystąpienie przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wraz z innym wykonawcą posiadającym uprawnienia. Generalnie przyjąć należy zasadę, że udokumentowanie posiadania uprawnień przez tego z członków konsorcjum, który będzie wykonywał dany rodzaj czynności, do których wymagane są uprawnienia, oznacza spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to więc, że nie jest wymagane stawianie takiego warunku wobec pozostałych członków konsorcjum i wzywanie ich do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.

Potwierdza to wykładania dokonana przez KIO w uchwale z 2 lutego 2011 r. (KIO/KD 7/11), w której stwierdziła, że wymóg posiadania uprawnień przez każdego z członków konsorcjum należy uznać, za sprzeczny z samą istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Tego rodzaju postępowanie ogranicza także i to w sposób nieuzasadniony, dostęp wykonawcom do uczestnictwa w postępowaniu. Wystarczy zatem, że "wymagane uprawnienia posiadał będzie co najmniej jeden z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania tej części zamówienia, z którym wiąże się obowiązek posiadania uprawnień. Taki bowiem cel przyświecał wprowadzeniu regulacji ustawowych, zwiększających konkurencyjność prowadzonych postępowań, umożliwiających wspólne składanie ofert przez wykonawców, którzy samodzielnie nie mogliby sprostać wymaganiom zamawiającego i ubiegać się o udzielenie zamówienia."

Podobne założenie przyjąć należy w odniesieniu do podwykonawcy realizującego część zamówienia. Jeżeli uprawnienia wymagane są w odniesieniu do pozostałej części to wykonawca powinien wykazać się posiadaniem uprawnień.