Wykonawca nie może modyfikować formularza ofertowego

W toku prowadzonego postępowania wykonawca zmodyfikował formularz oferty poprzez dodanie do niego dodatkowej pozycji. Czy zamawiający powinien odrzucić ofertę? - pyta użytkownik programuLEX Zamówienia Publiczne.

Formularz oferty winien być sporządzony zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SIWZ. Wykonawcy nie powinni samodzielnie dokonywać modyfikacji formularza ofertowego w zakresie odnoszącym się do cen jednostkowych, czy też sposobu kalkulacji wynagrodzenia, chyba że co innego wynika z SIWZ.

W sytuacji, gdy nie można zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p., obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.

Gospodarzem postępowania jest zamawiający. Do jego obowiązków należy m.in. opracowanie SIWZ wraz z wszystkimi niezbędnymi załącznikami. Formularz oferty jest jednym z zasadniczych załączników SIWZ. W praktyce prowadzonych postępowań przyjmuje się często regułę, według której w treści formularza ofertowego nie podaje się tylko globalnej kwoty oczekiwanego wynagrodzenia, ale także informacje np. na temat cen cząstkowych.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 p.z.p. opis sposobu obliczenia ceny jest jednym z obligatoryjnych elementów składających się na SIWZ. W treści formularza wykonawca przedstawia więc ceny jednostkowe, których kalkulacja winna odbyć się ściśle według wytycznych zawartych w treści SIWZ.

Precyzyjne opisanie w SIWZ zasad dotyczących sposobu obliczenia ceny wymusza na wykonawcach kalkulowanie wynagrodzenia według tych samych zasad. Dzięki zastosowaniu takiego rozwiązania oferty konkurujących przedsiębiorców są porównywalne, ponieważ ich kalkulacja przebiega według takich samych wytycznych.

Jeżeli wykonawca samodzielnie wprowadza zmiany w treści wzoru formularza ofertowego to z jednej strony doprowadza do sytuacji, w której jego oferta przestaje być porównywalna z ofertami konkurencji, a z drugiej strony narażą się na ryzyko odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Decyzja w sprawie odrzucenia oferty ze zmodyfikowanym przez wykonawcę formularzem ofertowym musi być poprzedzona analizą, co do możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

Przywołany przepis ustawy uprawnia zamawiającego do poprawienia w ofercie omyłek prowadzących do niezgodności oferty z treścią SIWZ, pod warunkiem, że omyłka nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Z treści zapytania wynika, że w prezentowanym stanie faktycznym nie można było zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 co najmniej z dwóch powodów.

Po pierwsze, zmianie treści formularza ofertowego, o jakiej mowa w zapytaniu nie sposób przypisać charakter omyłki. Działanie wykonawcy może być zakwalifikowane jako omyłka pod warunkiem, że modyfikacja treści formularza nastąpiła nieświadomie. Tymczasem zmiana treści formularza ofertowego była działaniem celowym, a nie omyłkowym.

Po drugie, skoro wprowadzenie zmiany skutkowało brakiem możliwości skorzystania w przyszłości z prawa opcji, to najprawdopodobniej zmiana wpływała na treść oferty w tak znacznym stopniu, że nie można było przypisać jej miana „niepowodującej istotnych zmian”, a co za tym idzie zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.