Zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego przez innego wykonawcę jest, co do zasady niedopuszczalna, a umowa, której przedmiotem jest przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umowy o zamówienie publiczne jest nieważna.
Wyjątkiem od powyższej zasady jest tzw. kumulatywne przystąpienie do długu, bądź sukcesja generalna następująca w wyniku dozwolonego przekształcenia podmiotu bądź dziedziczenia oraz przypadków szczególnej sukcesji z mocy samego prawa.
Inne przesłanki umożliwiające dokonanie zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy zamówienia publicznego zostały wprowadzone przepisem art. 144 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p. Przesłanki te dotyczą umów zawartych w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy z 22.06.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) dalej u.z.z.p.
Jak słusznie wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii pt.: "Dopuszczalność zmiany wykonawcy zamówienia publicznego" - „(…) W świetle art. 7 ust. 3 p.z.p., zamówienie publiczne może zostać udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami p.z.p. W konsekwencji, wykonawcą zamówienia może stać się wyłącznie taki podmiot, który uczestniczył w jawnym postępowaniu i został poddany rygorom procedury przetargowej. Powyższa wykładnia znajduje uzasadnienie w dwóch wyrokach Sądu Najwyższego. W świetle tezy wyroku z dnia 13 stycznia 2004 r. (sygn. akt V CK 97/03) niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego. W ww. orzeczeniu Sąd uznał, iż przedmiotem i celem umowy zawartej pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego, a osobą trzecią było przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umowy o zamówienie publiczne, zawartej w wyniku wygranego przez wykonawcę przetargu na udzielenie zamówienia publicznego, tzw. sukcesja szczególna. Tego rodzaju umowa jest nieważna, ponieważ prowadzi do obejścia bezwzględnie obowiązującego obecnie przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Natomiast w wyroku z 27 czerwca 2003 r. (sygn. akt IV CKN 302/2001), Sąd Najwyższy wykluczył co do zasady możliwość cesji roszczenia o zawarcie umowy nabytego w drodze rozstrzygnięcia przetargu organizowanego przez jednostkę publiczną, normowanego bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy (…)”
Dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne >>>
Od powyższej zasady istnieją jednak wyjątki. UZP w powyższej opinii wskazuje, iż „przepis art. 7 ust. 3 p.z.p. nie ma charakteru normy absolutnej. Rozważając możliwość dokonania zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego w przypadku zbycia przedsiębiorstwa, w pierwszej kolejności należy przywołać przepisy art. 552 oraz 554 Kodeksu cywilnego z dnia 23.04.1964 r. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 380) – dalej kc, regulujące kwestie związane ze sprzedażą przedsiębiorstwa i dopuszczalnym na gruncie przepisów p.z.p. kumulatywnym przystąpieniem do długu (…).
Zakaz zmiany dłużnika – wykonawcy zamówienia publicznego nie dotyczy również przypadków sukcesji generalnej następującej w wyniku dozwolonego przekształcenia podmiotu bądź dziedziczenia oraz przypadków szczególnej sukcesji z mocy samego prawa. Zmiana taka będzie zatem dopuszczalna w przypadku dokonania przekształceń podmiotowych wykonawcy m. in. połączenia, przekształcenia lub podziału spółek handlowych, oraz w przypadku śmierci wykonawcy będącego osobą fizyczną (…).”
Dodatkowo, kwestia możliwości zastąpienia wykonawcy któremu zamawiający udzielił zamówienia przez inny podmiot regulowana jest przepisem art. 144 ust. 1 pkt 4 p.z.p., zgodnie z którym taka możliwość będzie dopuszczalna w sytuacji, gdy zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, lub gdy zmiana po stronie osoby wykonawcy jest następstwem połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, lub w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.
Przesłanki te dotyczą umów zawartych w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych po dniu wejścia w życie u.z.z.p.
Reasumując - sama okoliczność, że wykonawca nie jest w stanie wywiązać się z dostaw węgla w umówionej cenie nie stanowi przesłanki umożliwiającej zmianę umowy w zakresie podmiotowym, a ewentualnie - rozważenia zastosowania sankcji w postaci np. kar umownych, lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
