Stan faktyczny przedstawiony w treści pytania nie stanowi naruszenia prawa. Funkcje i cele ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej różnią się bowiem w zależności od etapu zamówienia publicznego. Różny jest również przedmiot ubezpieczenia.
Ważne ubezpieczenie OC może pełnić w zamówieniach trzy różne role. Po pierwsze, zamawiający może wymagać złożenia polisy w ramach w ramach potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu zdolność ekonomiczna lub finansowa.
W § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126) dalej r.r.d., wskazano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
W niniejszym przypadku, dokument ubezpieczenia potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Polisa OC przedkładana w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia.
Nie jest to bowiem ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia (wyrok KIO z 24.02.2009 r., KIO/UZP 161/09). Ubezpieczenie dotyczyć powinno ryzyk mogących wynikać z działalności danego wykonawcy, nie zaś ryzyka niewykonania albo nienależytego wykonania zamówienia publicznego, do którego udzielenia zmierza konkretne postępowanie (wyrok KIO z 30.11.2010 r., KIO 2512/10).
Po drugie, ważne ubezpieczenie OC, może stanowić pozacenowe kryterium oceny ofert określone w SIWZ przez zamawiającego (art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579)).
Po trzecie wreszcie, ubezpieczenie OC może być wymagane przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z realizacją przedmiotu umowy. Na tym etapie postępowania, żądanie ubezpieczenia OC ma na celu uzyskanie ochrony przed ryzykiem wynikającym ze szkody wyrządzonej przez wykonawcę (ubezpieczonego) podczas realizacji zamówienia publicznego. Ochrona ta jest uzyskiwana przez transfer ryzyka z ubezpieczonego wykonawcy na ubezpieczyciela.
Umowa ubezpieczenia ma zatem na celu przede wszystkim zmianę rozkładu odpowiedzialności za wyrządzona szkodę, a zatem także ochronę ubezpieczonego przed roszczeniami poszkodowanego. W razie wyrządzenia zamawiającemu szkody na skutek niewykonania albo nienależytego wykonania zamówienia zamawiającemu będzie przysługiwało bezpośrednie roszczenie względem ubezpieczyciela wykonawcy odpowiedzialnego za szkodę.
Podkreślić trzeba, że zamawiający, wymagając zawarcia umowy ubezpieczenia dla konkretnego zamówienia (kontraktu) nie narusza ani przepisów ustawy, ani rozporządzenia, ponieważ nie mają one zastosowania do ubezpieczenia OC wymaganego na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający określając wymagania co do zawarcia umowy ubezpieczenia OC dla konkretnego przetargu nie przenosi tym samym badania zdolność wykonawców do realizacji zamówienia na etap samej realizacji.
Fakt posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności nie stanowi o tym, że zamawiający nie może wymagać ubezpieczenia dla danego kontraktu (por. wyrok KIO z 6.08.2014 r., KIO 1493/14). Częstym rozwiązaniem praktycznym jest właśnie wymaganie przedłożenia ważnej polisy albo innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia dedykowanej dla konkretnego kontraktu po wyborze najkorzystniejszej oferty. Wymaganie to powinno zostać wskazane w SIWZ.
