Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Wykonawca musi więc nie tylko złożyć oświadczenie o zastrzeżeniu ale także wykazać oddzielnie, iż zastrzegane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie dała temu wyraz w wyroku z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. KIO 84/16 stwierdzając, iż ‘nie można uznać za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, co do których wykonawca jedynie oświadczył, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podejmując działań, mających na celu ochronę tych informacji.”
Definicję terminu „tajemnica przedsiębiorstwa” znajdziemy w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiącym, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Bezsprzecznie zatem, aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Wykazanie zasadności zastrzeżenia winno nastąpić jednocześnie wraz ze oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Jawność jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych. Jej ograniczenie przez limiowanie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Podstawowym wyjątkiem od zasady jawności jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy.
Tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy dóbr o szczególnej wartości dla wykonawcy. Tym samym dla ich ochrony winien on dochować należytej staranności. Będzie ona przejawiać się w skutecznym dokonaniu zastrzeżenia, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie mogą być udostępniane. Z kolei dla skuteczności zastrzeżenia konieczne jest wykazanie, że faktycznie zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z kolei Zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym do oceny czy wykonawca w istocie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo, w tym w terminie, określonym w ustawie. Sama „możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). (wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. KIO 879/16).
Warto zwrócić uwagę, że jeżeli wykonawca w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie przedstawi uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych przez siebie informacji to tym samym nie dokon skutecznego zastrzeżenia. Nie spełni bowiem przesłanek z art. 8 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Oznaczać to będzie automatyczny obowiązek zamawiającego odtajnienia zastrzeżonych informacji. Uzasadnienie zastrzeżenia nie podlega bowiem uzupełnieniu. Wykonawca taki nie spełnił bowiem także przesłanki niezbędnego działania w celu zachowania informacji w poufności z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. „W obecnym stanie prawnym zamawiający nie prowadzi postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej w ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” (wyrok KIO z dnia 24 maja 2016 r. sygn. KIO 733/16).
@page_break@
Trudniejszą sytuacją będzie taka, gdy wykonawca złoży uzasadnienie. Wówczas bowiem zamawiający będzie obowiązany ocenić „jakość” owego uzasadnienia. Nie chodzi bowiem o złożenie jakiegokolwiek uzasadnienia ale takiego, które wykazuje iż faktycznie mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa.
Tym samym nie będą wystarczające ogólnikowe wyjaśnienia, że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy. Wykonawca powinien odnieść treść wyjaśnień do przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, które wynikają z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powinien zatem wykazać zarówno charakter zastrzeganej informacji – a więc czy ma ona charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, następnie że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej i wreszcie, że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Co więcej, jeżeli złożenie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy będzie miało miejsce już po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert to jest on obowiązany przestrzegać tych samych reguł. Oznacza to, że chcąc na przykład zastrzec skutecznie treść wyjaśnień składanych na okoliczność rażąco niskiej ceny, to powinien on złożyć jednocześnie z wyjaśnieniami, oświadczenie o zastrzeżeniu oraz uzasadnienie wykazujące iż w wyjaśnieniach istotnie zawarto informacje mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nadal punktem odniesienia będzie tutaj art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pamiętać należy, że „przepis art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych stanowi nie o obowiązku złożenia informacji zamawiającemu w tym zakresie w ogóle, ale o obowiązku wykazania że zastrzeżone dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić, a więc nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Wykazanie winno nastąpić poprzez sprecyzowanie i szczegółowe opisanie konkretnych faktów czy okoliczności uzasadniających w tym postepowaniu objęcie wskazanych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. (wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2016 r. sygn. KIO 859/16).
Reasumując można więc powiedzieć, że odpowiednie zabezpieczenie informacji wrażliwych, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa należy wyłącznie do wykonawcy. Zamawiający nie będzie w tym zakresie działał za wykonawcę albo pomagał mu usunąć popełnione błędy.
Pamiętać także należy, iż w odróżnieniu od innych oświadczeń składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oświadczenie zawierające wykazanie, iż zastrzegane informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie podlega uzupełnieniu. Jego brak jest nieusuwalny i równoznaczny z nie zastrzeżeniem informacji. Wykonawca dbający z należytą starannością o własne interesy musi zatem w sposób prawidłowy nie tylko złożyć oświadczenie o zastrzeżeniu informacji ale także wykazać, iż zastrzegane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sankcja za niedochowanie staranności w tym zakresie jest bowiem dotkliwa.
