Wykonawca będzie musiał wykazać, że zastrzeżone informacje są w istocie tajemnicą przedsiębiorstwa

Praktyka prowadzonych postępowań wskazuje na to, że wykonawcy stosunkowo często zastrzegają jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie tylko te składowe ofert, które zasługują na to miano ale także inne dokumenty, których nie sposób opatrzeć klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Wychodząc naprzeciw problemom zamawiających borykających się z wyjaśnieniami elementów zastrzeżonych w ofertach znowelizowano art. 8 ust. 3 p.z.p.

Uchwalona przez Sejm w dniu 29 sierpnia 2014 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, wprowadza zmianę art. 8 ust. 3 p.z.p. nakładającą na wykonawców obowiązek wykazania, iż zastrzeżone w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Według znowelizowanego przepisu nie wolno ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca zastrzeże brak możliwości udostępniania utajnionych danych i równocześnie wykaże, że dane te są w istocie tajemnicą przedsiębiorstwa.

Założenia przyświecające autorom zmiany miały na celu eliminację patologicznych praktyk nadużywania tajemnicy przedsiębiorstwa jako instrumentu ograniczającego dostęp konkurencji do treści składanej oferty. Zmiany miały także na celu umożliwienie zamawiającym odtajnianie oferty bez konieczności przeprowadzania procedury wyjaśniającej zawsze wówczas, gdy wraz z zastrzeżeniem jawności informacji wykonawca nie wykazał, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z treści przepisu nie sposób jednak wyinterpretować intencji autorów nowelizacji odnoszących się do rzekomego braku obowiązku przeprowadzania procedury wyjaśniającej. Przepis nie upoważnia organizatora postępowania do odstąpienia od żądania wyjaśnień w sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę nie udowodnił, iż zastrzeżone informacje w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia, co jednak nie jest równoznaczne z uprawnieniem zamawiającego do odtajnienia informacji.

Zważywszy na wagę informacji jakie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nadinterpretacja zakładająca brak konieczności żądania dodatkowych wyjaśnień może być dla zamawiającego bardzo ryzykowna. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503) nieuprawnione ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zagrożone jest sankcją grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Mając na uwadze powyższe ryzyko wydaje się, że rezygnacja z procedury wyjaśnienia charakteru zastrzeżonych informacji nie zawsze będzie racjonalna. Jak właściwie interpretować znowelizowany przepis przekonamy się zapewne w najbliższym czasie, w którym nową rzeczywistość zamówieniową ukształtuje orzecznictwo KIO.