Nowa dyrektywa klasyczna zawiera następujący przepis art. 58 ust. 4:
„W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności.”
Nowelizacja PZP zmieni zasady odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansowej >>>
Zdanie trzecie przewiduje możliwość uznania przez zamawiającego, że wykonawca nie spełnia warunków dotyczących zdolności zawodowej, jeśli wykonawca ma „sprzeczne interesy”, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Przepis dyrektywy trzeba traktować jako ustanawiający możliwość uznania wykonawców za niespełniających warunku udziału w postępowaniu (co skutkuje wykluczeniem) ze względu na występowanie specyficznego konfliktu interesów, rozumianego jednak inaczej niż w przypadku konfliktu interesów w relacji zamawiający – wykonawca na etapie ubiegania się o zamówienia publiczne. Konsekwencje występowania konfliktu interesów w relacji zamawiający – wykonawca (zdefiniowanego w art. 24 dyrektywy) regulują bowiem inne przepisy – mianowicie art. 57 ust. 4 lit. e) dyrektywy. Warto także zwrócić uwagę na różne terminy używane w omawianych przepisach: „sprzeczne interesy” i „konflikt interesów” (w wersji anglojęzycznej „conflicting interests” i „conflict of interests”).
„Sprzeczność interesów” powinna oznaczać, że wykonawca ma określone interesy, które stoją w sprzeczności w wykonaniem zamówienia publicznego i mogą negatywnie oddziaływać na realizację zamówienia.
Przykład: wykonawca świadczy usługi doradcze podmiotowi X, a następnie ubiega się o realizację zamówienia na usługi kontrolne dla podmiotu Y, który będzie kontrolował podmiot X.
W tym przypadku, ten sam wykonawca będzie kontrolowanym i kontrolującym, co wskazuje na występowanie sprzeczności interesów, która może mieć negatywny wpływ na należyte wykonywania zamówienia.
Tymczasem w projekcie nowelizacji znajduje się przepis art. 22d ust. 2, zgodnie z którym zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Pochodzenie tego przepisu od omawianego wyżej przepisu dyrektywy nie powinno budzić wątpliwości. Poprzednia wersja przepisu nowelizacji zawierała wprost cytat z art. 58 ust. 4 zdanie 3 dyrektywy i odniesienie do „sprzecznych interesów”, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Wydaje się, że w tym przypadku sposób implementacji do polskiego prawa jest jednak nieco kontrowersyjny. Sprzeczność interesów to inna przesłanka niż zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia. Nie każde zaangażowanie wykonawcy w takie inne przedsięwzięcia musi prowadzić do sprzeczności interesów. Warto także zauważyć, że przepis dyrektywy odnosi się tylko do zdolności zawodowych, a przepis projektu ustawy do zasobów technicznych i zawodowych.
Rząd przyjął projekt nowelizacji PZP >>>
Przepis ten – o ile pozostanie w projektowanym brzmieniu - może prowadzić do wykluczania wykonawców w oparciu o subiektywną ocenę zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji nie tylko planowanego zamówienia, ale także wszelkich innych zamówień, w które jest zaangażowany.
Przykład: wykonawcy mogą być wykluczani z powodu wykonywania już innych projektów, w które zaangażowany jest kluczowy personel danego wykonawcy np. kierownik budowy, zgłoszony jednocześnie jako personel wykonawcy w złożonej ofercie.
Tymczasem takie uprawnienie nie wynika wyraźnie z dyrektywy. Jeśli wziąć także pod uwagę, że w odniesieniu do tej przesłanki nie ma zastosowania procedura self-cleaningu z art. 24 ust. 8 projektu ustawy, a także ogólną zasadę proporcjonalności (pkt 101 preambuły do dyrektywy), wydaje się, że omawiany przepis w obecnym brzmieniu wychodzi poza ramy dopuszczalnej implementacji dyrektywy.
Autorem powyższego artykułu jest radca prawny Tomasz Zalewski z kancelarii Wierzbowski Eversheds. Tekst pochodzi z bloga tematycznego EuroZamówienia.
| Dowiedz się więcej z książki | |
 |
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz
|