Przepis ten zastąpił zakwestionowany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. C-465/11 przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., a także art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Uchylone przepisy stanowiły, iż z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5 proc. wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania (pkt 1) oraz wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy (pkt 2).

Stanowiły one nieudaną próbę przeniesienia do porządku krajowego przepisu art. 45 ust. 2 lit. d) Dyrektywy 2004/18/WE, stanowiącego iż zamawiający może wykluczyć wykonawcę , który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucję zamawiającą.

Jedną z głównych zarzutów wobec art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. formułowanych w postępowaniu przed Trybunałem był automatyzm jego stosowania i brak analizy każdego przypadku z osobna. Podobny mechanizm występował także w art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Tymczasem zdaniem Trybunału „stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia” wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy” (pkt 31 orzeczenia).

Odpowiedzą ustawodawcy na tego rodzaju zarzut ma być właśnie uchylenie obu ww. przepisów i zastąpienie ich nowym – art. 24 ust. 2a p.z.p., stanowiącym, iż „zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia”.

Przepis zawiera cały szereg przesłanej, które muszą jednocześnie zaistnieć by wykluczenia w ogóle było możliwe po pierwsze zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, po drugie termin naruszenia – 3 lata przed wszczęciem postępowania, po trzecie przewidzenie takiej podstawy wykluczenia przez zamawiającego po czwarte niepodjęcie przez wykonawcę środków naprawczych mających uchronić przed tego rodzaju naruszeniami w przyszłości i brak naprawienia szkody po piąte możliwość udowodnienia zaistnienia przesłanki wykluczenia przez zamawiającego.

Mamy zatem do czynienia z bardzo złożoną konstrukcją prawną uzależniającą w ogóle jej zastosowanie od szeregu działań i stanów faktycznych zaistniałych zarówno przed jak i w toku postępowania.

Zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych

Nie każde naruszenie obowiązków zawodowych, ale tylko zawinione i poważne stanowić będzie podstawę wykluczenia. Nie sposób sformułować ogólnej definicji pojęcia „poważnego naruszenia”. Pewne jest jednak, że pojęcie winy obejmować będzie zarówno winę umyślną jak i nieumyślną wykonawcy. Wina nie musi być stwierdzona orzeczeniem żadnego organu. Kluczowa jest tutaj wysoce negatywna ocena sposobu działania czy motywacji wykonawcy. Wracając do pojęcia „poważnego naruszenia” należy stwierdzić, iż będzie to każde naruszenie, które z racji swego charakteru, istoty, rangi, budzić będzie uzasadnione wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy. Nie chodzi tutaj jednak wyłącznie o naruszenia zasad etyki wykonywania danego zawodu (jeżeli takowe istnieją) ale o każdy przejaw działania wykonawcy urągający podstawowym zasadom prowadzenia działalności. Klasycznym przykładem będzie tutaj więc kwestia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Co do zasady bowiem nie będzie ona kwalifikowała się pod poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Opóźnienia czy niższa jakość dostarczonego towaru lub usługi nie jest bowiem niczym nadzwyczajnym w obrocie gospodarczym. Jeżeli jednakże niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie skutkiem rażąco niedbałych lub umyślnych działań wykonawcy to już wówczas można rozważać kwalifikację przewinienia jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Jaskrawym przykładem może być chociażby usługa pośrednictwa. W ramach zawartej umowy pośrednik obowiązany był do wynajdywania dla zamawiającego najkorzystniejszych ofert zakupu towarów za co otrzymywał prowizję liczoną jako procent od wartości towarów. W wyniku kontroli przez zamawiającego okazało się, iż pośrednik nie oferował mu najkorzystniejszych ofert. Bez wątpienia mamy do czynienia z nienależytą realizacją umowy. Jeżeli jednak wynikała ona jedynie z faktu, iż w danym momencie pośrednik uzyskał dostęp akurat do tych a nie innych ofert trudno mówić o jego winie. Jeżeli jednakże było to zamierzone działanie mające na celu maksymalizację własnego zarobku kosztem interesów klienta to już wówczas można mówić o naruszeniu obowiązków zawodowych, bez wątpienia zawinionym a zapewne także i poważnym ponieważ godzącym w podstawowy przymiot zawodu pośrednika – zaufanie.

Trybunał zdefiniował „poważne naruszenie” jako takie, które „odnosi się […] zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony.”(pkt 30 cytowanego wyżej orzeczenia).
Wskazane w treści przepisu naruszenie polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia ma charakter jedynie przykładowy.
@page_break@

Termin naruszenia

W odróżnieniu od pozostałych przesłanek wykluczenia z niewiadomych powodów ustawodawca operuje terminem liczonym od dnia wszczęcia postępowania, a nie składania ofert.

Przewidzenie takiej podstawy wykluczenia przez zamawiającego

Stosowanie art. 24 ust. 2a p.z.p. nie ma charakteru powszechnego. Uzależnione jest od tego czy zamawiający przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Nie wydaje się aby właściwa była interpretacja, iż wystarczy zamieszczenie informacji jedynie w jednym z ww. miejsc np. tylko w ogłoszeniu albo tylko w SIWZ czy zaproszeniu. Wskazuje na to już choćby porównanie brzmienia omawianego zdania ze zdaniem ostatnim ust. 1 w art. 25. Mamy do czynienia z identyczną konstrukcją gramatyczną. Art. 25 ust. 1 upzp jest jednolicie interpretowany – w połączeniu z art. 36 i 41 p.z.p. - jako wymuszający jednakowe brzmienie w zakresie warunków udziału i żądanych dokumentów pomiędzy ogłoszeniem a SIWZ czy zaproszeniem do negocjacji. Nie ma powodów do innego odczytywania treści art. 24 ust. 2a p.z.p. Reasumując, treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ lub zaproszenia powinna być jednobrzmiąca. Nie zmienia to faktu, iż wykładnia taka opiera się bardziej na uczynieniu za dość celowi regulacji niż literalnemu brzmieniu przepisu i w tym można upatrywać jej słabości.

Niepodjęcie przez wykonawcę środków naprawczych

Podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych stanowi przesłankę wyłączającą możliwość jego wykluczenia z postępowania. Niestety warunek ten powoduje, iż realna możliwość skorzystania przez zamawiających z art. 24 ust. 2a w celu eliminacji nierzetelnych wykonawców będzie iluzoryczna. Trudno sobie bowiem wyobrazić aby wykonawca wobec, którego sformułowany został zarzut poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nie wykazywał, iż wdrożył procedury mające eliminować tego typu zagrożenia w przyszłości. Jednocześnie zamawiający pozbawiony jest de facto możliwości weryfikacji tego typu twierdzeń. Celem ustawodawcy było zabezpieczenie interesu wykonawców, którzy „uczą się na błędach”. Niestety wprowadzenie takiej okoliczności wyłączającej powoduje paradoksalnie, iż omawiany przepis bardziej chroni interes wykonawców niż zamawiającego, a nie taki jak się wydaje powinien być jego sens. Dodatkowym warunkiem wyłączającym jest naprawienie bądź zobowiązanie się wykonawcy do naprawienia szkody powstałej w wyniku jego nieprawidłowego działania.

Kwestie dowodowe

Ciężar dowodu, iż wykonawca podlega wykluczeniu spoczywa na zamawiającym. Tym samym można powiedzieć, iż mamy do czynienia z odwróceniem zasady z art. 24 ust. 2 pkt 4  i 26 ust. 2a p.z.p.

Udowodnienie przesłanek wykluczenia przez zamawiającego będzie szczególnie trudne jeżeli podstawą miałoby być poważne naruszenie obowiązków zawodowych wobec innego niż zamawiający podmiotu.

Jak wskazano wprost w przepisie zamawiający może udowodnić naruszenie za pomocą wszelkich środków dowodowych począwszy od dokumentów skończywszy na świadkach. Oczywiście najpewniejszym dowodem będzie zawsze wyrok sądu, niemniej jednak nie jest on konieczny dla stwierdzenia naruszenia.

Jak będzie funkcjonować art. 24 ust 2a p.z.p. w praktyce czas pokaże. Wydaje się jednak, iż jego stosowanie będzie bardzo ograniczone z racji trudności dowodowych oraz względnie łatwego uniknięcia wykluczenia przez wykonawcę który wykaże, że wdrożył jakieś procedury naprawcze.