Wyjaśnienia wykonawcy ws. rażąco niskiej ceny mogą być przesłane faksem

Czy forma pisemna jest obligatoryjna w przypadku zwrócenia się zamawiającego do wykonawcy ws. wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny? Czy można zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w formie elektronicznej bądź faksowej? Czy wyjaśnienia wykonawcy co do rażąco niskiej ceny, powinny wpłynąć do zamawiającego w formie pisemnej, czy również wystarczy przesłanie ich za pośrednictwem poczty elektronicznej lub faksu?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zarówno aktualne brzmienie art. 90 p.z.p. jak i brzmienie tego przepisu przed nowelizacją dokonaną w związku z wejściem w życie z dniem 19 października 2014 r. ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232), nie określa formy pisma w jakim, w celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ma zwrócić się do wykonawcy zamawiający oraz formy odpowiedzi w tym zakresie wykonawcy.

Zdaniem Autora, ma w stosunku do tego przepisu zastosowanie art. 27 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Tym samym to zamawiający decyduje o formie i to od zamawiającego zależy, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ma zostać dokonane np. w formie faksu, czy też pisemnie.

Z zastrzeżeniem jednak, że wybrany sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji, zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w p.z.p. (art. 27 ust. 3 p.z.p.). Niemniej jednak w przypadku wyjaśniania rażąco niskiej ceny, przepisy p.z.p. nie wprowadziły wyjątków co do formy, (co ma miejsce np. w przypadku formy oferty).

Oczywiście sposób komunikacji wymagany w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien zostać określony przez zamawiającego w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 7 p.z.p.). Zamawiający w toku postępowania jest związany tym sposobem komunikacji, nie może wbrew zapisom siwz dokonywać zmiany sposobu komunikacji. Także wykonawca jest związany tym sposobem. Aby miał pewność, czy dany dokument dotrze do zamawiającego w terminie i wywoła określone skutki musi zachować formę wymaganą siwz.

Owszem art. 90 p.z.p. w brzmieniu nadanym ustawą dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 79, poz. 551) stanowił, że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Jednak konieczność zachowania formy pisemnej została wykreślona z tego przepisu przez ustawę z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778). Najnowsza nowelizacja tego przepisu z 19 października 2014 r. w zakresie formy nie zmieniła przepisu art. 90 p.z.p.

Zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia podejrzanie niskiej ceny>>

Natomiast w pozostałym zakresie zmiana tego przepisu jest bardzo istotna. Wystąpienie przez zamawiającego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, powinno nastąpić „w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. W ten sposób ustawodawca po raz pierwszy określił próg (maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia) powodujący konieczność wszczynania procedury dotyczącej wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Do tej pory w przepisach p.z.p. nie było takiej wskazówki, stąd decyzja, kiedy wyjaśniać rażąco niską cenę była pozostawiona swobodnej decyzji zamawiającego, choć w orzecznictwie pojawiały się próby określenia takiego progu np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2014 r. (KIO 1883/14).