Zgodnie art. 36a ust. 2 pr. bud. organ administracji architektoniczno-budowlanej uchyla decyzję o pozwoleniu na budowę w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3. Oznacza to, że jeżeli organ nadzoru budowlanego po wcześniejszym wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pr. bud., wydał decyzję nakładającą na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oraz w razie potrzeby wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej jest zobligowany uchylić decyzję o pozwoleniu na budowę.

1. Jak należy postępować w przypadku decyzji w stosunku do której przerwa w robotach była dłuższa niż obecnie 3 lata, a wcześniej 2 lata?
Czy taką decyzję też należy uchylić?
2. Jak należy postępować w przypadku obiektu oddanego do użytkowania?
Czy taką decyzję też należy uchylić?
3.Jak należy postępować w stosunku do decyzji, której brak jest w archiwum urzędu i urzędów gmin, gdzie zadania były powierzone (dokumenty poddane zniszczeniu przez archiwum, a informacja o wydanej decyzji jest np. jedynie w rejestrze lub na pieczątkach projektu posiadanego przez inwestora?
4. Jak należy postępować, jeśli w posiadaniu decyzji jest jedynie inwestor, a brak jest informacji o jej wydaniu w aktach urzędowych?
5. Kto powinien uchylić pozwolenie na budowę, jeżeli z dokumentów wynika, iż decyzja była utrzymana w mocy przez organ II instancji?

Odpowiedź
Stwierdzenie wygaśnięcia decyzji na podstawie art. 37 ust. 1 pr. bud. ma pierwszeństwo przed uchyleniem tej decyzji na podstawie art. 36a ust. 2, ponieważ wygaśnięcie decyzji następuje z mocy prawa z chwilą, gdy zaktualizowały się przesłanki określone w tym przepisie.

Uzasadnienie
Zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) – dalej pr. bud., "właściwy organ uchyla decyzję o pozwoleniu na budowę w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3". W orzecznictwie podkreśla się spoczywający na organie administracji architektoniczno-budowlanej obowiązek uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, i to w dodatku niezwłocznie po wydaniu decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud. (tak wyrok WSA w Warszawie z dnia 4 września 2007 r., VII SA/Wa 1007/07, LEX nr 374709 oraz wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 4 listopada 2009 r., II SA/Rz 491/09, LEX nr 589212), lub niezwłocznie po tym, gdy decyzja ta stała się ostateczna (wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2007 r., VII SA/Wa 1460/06, LEX nr 334817).

Ad. 1.
Zgodnie z art. 37 ust. 1 pr. bud., decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęła przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata. Do dnia 23 sierpnia 2008 r. przepis ten powyższe konsekwencje wiązał z upływem okresu 2 lat (nowelizacja z dnia 26 czerwca 2008 r., Dz. U. Nr 145, poz. 914). Wygaśnięcie decyzji jest to skutek następujący z mocy prawa – a tym samym późniejsza decyzja stwierdzająca wygaśnięcie pozwolenia na budowę ma charakter deklaratoryjny, jedynie stwierdza, z jakim dniem nastąpiło wygaśnięcie pozwolenia na budowę. Zauważył to m.in. WSA w Krakowie w wyroku z dnia 29 października 2007 r., II SA/Kr 326/06, LEX nr 394435): "Decyzja uchylająca na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy (...) Prawo budowlane (...) ma charakter konstytutywny, wywiera skutek ex nunc, podczas gdy decyzja stwierdzająca wygaśnięcie decyzji ma charakter deklaratoryjny (ex tunc), wywołuje zatem skutki prawne wstecz od dnia, w którym powstały przesłanki, na podstawie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego, wygaśnięcia decyzji." Podobnie w wyroku WSA w Warszawie z dnia 27 marca 2008 r., VII SA/Wa 2219/07, LEX nr 491818, stwierdzono: "Uregulowanie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego wymaga wydania odrębnej decyzji, której celem jest potwierdzenie zaistnienia skutków prawnych wynikających z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego. Skutek zasadniczy, tj. utrata mocy obowiązującej pozwolenia na budowę związana ściśle z upływem czasu określonym w ustawie, występuje niezależnie od woli organu czy też strony (...)".

Skoro tak, to decyzja, która z mocy prawa wygasła – nie może zostać następnie uchylona. Należy stwierdzić jej wygaśnięcie. Jak się wydaje, w takiej sytuacji organy nadzoru budowlanego będą zobowiązane prowadzić postępowanie w innym trybie. Można tu przywołać wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 grudnia 2007 r., VII SA/Wa 1761/07, LEX nr 490192): "1. Jeżeli inwestor pomimo wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę prowadził roboty budowlane, to zgodnie z prawem budowlanym roboty te należy traktować jako samowolę budowlaną, jednak nie w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r., czy odpowiednio art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. Dlatego organ administracyjny w takim przypadku winien przeprowadzić postępowania naprawcze na podstawie art. 50 i 51 prawa budowlanego z 1994 r., czy odpowiednio na podstawie art. 37 i 40 prawa budowlanego z 1974 r. 2. Skoro z mocy samego prawa została wyeliminowana z obrotu prawnego decyzja o pozwoleniu na budowę, to organ administracyjny nie mógł przeprowadzić postępowania naprawczego w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego z 1994 r., ponieważ nie można było w ogóle stwierdzić wystąpienia "istotnych odstępstw" od decyzji o pozwoleniu na budowę."
@page_break@

Ad. 2.
Wykonanie decyzji administracyjnej nie stoi na przeszkodzie uchyleniu tej decyzji, jeśli zaszły okoliczności, które w świetle obowiązujących przepisów prawa skutkują uchyleniem decyzji. Okoliczność, że obiekt budowlany został wybudowany i oddany do użytkowania, nie stoi na przeszkodzie wzruszeniu decyzji o pozwoleniu na budowę. W orzecznictwie podkreśla się, że "prawnie skuteczne jest zawiadomienie właściwego organu o zakończeniu budowy tylko co do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem i warunkami pozwolenia na budowę, czyli budowy prowadzonej legalnie. Oznacza to, że przyjęcie zawiadomienia nie legalizuje dokonanych istotnych odstępstw od projektu budowlanego" (wyrok WSA z dnia 14 lipca 2011 r., II SA/Bk 113/11, LEX nr 1027707).

Zgodnie jednak z dość niejasnym przepisem art. 51 ust. 7 pr. bud., "przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1". Oznacza to, że po zakończeniu budowy (gdy roboty budowlane "zostały wykonane") prawodawca nie odsyła nas do treści art. 51 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4-5 pr. bud. Zrodziło to liczne wątpliwości w orzecznictwie zważywszy, że art. 51 ust. 4 expressis verbis stanowi, że w przypadku zakończonej budowy wydaje się decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego (bez pozwolenia na wznowienie robót) – a tym samym wyraźnie dopuszcza wydanie tej decyzji po zakończeniu budowy. W orzecznictwie można więc wyróżnić linię orzeczniczą, zgodnie z którą organ nadzoru budowlanego może wszcząć postępowanie w sprawie legalności robót budowlanych w aspekcie ich zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach jedynie do czasu zakończenia robót (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 3 kwietnia 2008 r., II SA/Wr 3/08, LEX nr 485812). "Brak jest podstaw do stosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud. oraz następnie art. 51 ust. 4 i 5 pr. bud. w razie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego w sytuacji, gdy roboty budowlane polegające na budowie obiektu budowlanego, do użytkowania którego można przystąpić po zawiadomieniu o zakończeniu budowy, zostały zakończone" (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 19 maja 2010 r., II SA/Gd 186/10, LEX nr 674066). "Właściwe odczytanie "odpowiedniego" stosowania art. 51 ust. 7 p.b. oznacza, że dla robót wykonanych z istotnym odstępstwem od warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź przepisach, przewiduje się zastosowanie bezwzględnej sankcji o jakiej mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 pr. bud. (wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 15 lutego 2011 r., II SA/Bd 1475/10, LEX nr 992748). Skoro zaś brak byłoby podstaw do wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 – to tym samym nie wypełniłaby się hipoteza z art. 36a ust. 2 pr. bud.

Jest to jednak – jak się wydaje – pogląd mniejszościowy. W licznych bowiem wyrokach podkreśla się, że w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, organ może nałożyć obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego tak w odniesieniu do robót budowlanych "wykonywanych" (po uprzednim wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych postanowieniem), jak i do budowy już zakończonej (wyrok NSA z dnia 8 stycznia 2010 r., II OSK 15/09, LEX nr 597313; wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2011 r., II OSK 1173/10 LEX nr 1081743; wyrok NSA z dnia 26 października 2010 r., II OSK 1631/09, LEX nr 746696; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 1 marca 2010 r., II SA/Gl 896/09 LEX nr 606623). Wskazuje na to "wykładnia gramatyczna art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud." (wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 czerwca 2011 r., VII SA/Wa 187/11, LEX nr 996584). "W obecnie obowiązującym stanie prawnym nieaktualne stało się wcześniejsze orzecznictwo sądów administracyjnych uznających, że tryb wskazany w art. 51 pr. bud. nie może mieć zastosowania do robót już ukończonych" (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2009 r., II OSK 637/08, LEX nr 558400 oraz wyrok NSA z dnia 26 października 2010 r., II OSK 1631/09, LEX nr 746696).

Ad. 3 i 4.
Brak decyzji o pozwoleniu na budowę w aktach będących w posiadaniu organu administracji architektoniczno-budowlanej stanowi istotne utrudnienie postępowania. W takiej sytuacji trzeba bowiem – na podstawie posiadanej dokumentacji – stwierdzić przede wszystkim, czy pozwolenie na budowę zostało w ogóle wydane (w przeciwnym razie inwestor narażony jest na prowadzenie postępowania w trybie art. 48 pr. bud. – co jest dla niego wysoce niekorzystną sytuacją, ze względu na rygoryzm tego przepisu). Jeśli jednak na podstawie posiadanych innych dokumentów (rejestru wydanych decyzji lub dokumentacji budowlanej) można wykazać, że pozwolenie na budowę zostało wydane i że istniało ono w obrocie prawnym, to oznacza, że decyzja wywołała skutki prawne i w sensie prawnym nadal "istnieje w obrocie". Decyzja administracyjna jest czynnością wysoce sformalizowaną, która – w świetle k.p.a. – przybiera zasadniczo postać pisemną (zob. art. 14 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a.), jednak jej byt prawny po jej doręczeniu nie jest już uzależniony od fizycznego istnienia dokumentu. Decyzja administracyjna pozostaje bowiem ze swej istoty czynnością prawną – swoistym "oświadczeniem woli" organu administracji. Nie ma więc powodów, by nie można było stwierdzić wygaśnięcia takiej decyzji lub jej uchylić z powodu zdarzeń, które miały miejsce po jej wydaniu. Należy jednak bez wątpienia ustalić, że decyzja została wydana – tak więc jeśli jedyną kopię decyzji posiada inwestor i na wezwanie organu nie przedstawi jej w postępowaniu i nie ma także żadnej wzmianki o wydaniu tej decyzji w rejestrach posiadanych przez organ administracji ani w innych dokumentach dostępnych organowi, to organ ma podstawę do ustalenia, że roboty budowlane były prowadzone bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę.

Ad. 5
Przepisy art. 36a ust. 2 oraz art. 37 ust. 1 nie wskazują, jaki organ jest właściwy do uchylenia oraz stwierdzenia wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie rozstrzygają, czy jest to "organ który wydał decyzję", czy "organ, który wydal decyzję w pierwszej instancji" czy "organ wyższego stopnia". Przepis art. 36a stanowi jedynie, że ma to być "właściwy organ". Zgodnie z art. 82 ust. 1 i 2 pr. bud., "do właściwości organów administracji architektoniczno-budowlanej należą sprawy określone w ustawie i niezastrzeżone do właściwości innych organów" (domniemanie kompetencji), zaś "organem administracji architektoniczno-budowlanej pierwszej instancji, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4, jest starosta". Jak się wydaje, w takiej sytuacji – na podstawie art. 36a ust. 2 – uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę w sprawach należących do starosty jako organu I instancji także należy do właściwości starosty - nawet jeśli decyzja była utrzymana w mocy przez organ II instancji lub nawet jeśli była wydana przez organ II instancji (jako decyzja reformatoryjna w postępowaniu odwoławczym). Uchylenie decyzji na podstawie art. 36a ust. 2 nie służy bowiem weryfikacji prawidłowości ani zasadności tej decyzji, a ma miejsce na skutek okoliczności, które zaszły po wydaniu decyzji.

Natomiast inny przypadek to stwierdzenie wygaśnięcia decyzji, ponieważ wówczas odbywa się to na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. (zob.: Prawo budowlane, Komentarz, pod red. prof. Z. Niewiadomskiego, Warszawa 2003, s. 443). W świetle tego przepisu stwierdzenie wygaśnięcia decyzji należy do "organu, który wydał decyzję w pierwszej instancji" – a więc w tym przypadku także (choć na odmiennej podstawie prawnej) właściwy jest starosta (jeśli pozwolenie na budowę dotyczy spraw innych, niż zastrzeżone dla wojewody).