Wybrany sposób komunikowania się z wykonawcą wiąże zamawiającego

Informację o rozstrzygnięciu przetargu przesłano do siedmiu wykonawców faksem a do jednego e-mailem, gdyż faksu nie posiadał. Czy zamawiający naruszył przepisy p.z.p. jeśli forma przekazywania informacji drogą elektroniczną nie była określona w SIWZ? Jakie są konsekwencje takiego działania? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

W art. 94 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) – dalej p.z.p., wprowadzono wymóg zawarcia umowy z wykonawcą dopiero po upływie co najmniej pięciu dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 p.z.p. Oznacza to faktycznie, że uprawnienie zamawiającego do zawarcia umowy zostało ściśle powiązane z prawidłowym zawiadomieniem wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Do sposobu porozumiewania się zamawiającego i wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia odnosi się art. 27 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Literalna wykładania powyższego przepisu pozwala na przyjęcie poglądu, że ustawodawca pozostawił całkowicie w gestii zamawiającego wybór formuły porozumiewania się z wykonawcami.

Celem ustawodawcy wyrażonym w przepisie art. 27 ust. 1 p.z.p. jest dopuszczenie możliwości szybkich kontaktów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiającego i wykonawców, jeśli wolę w tym zakresie wyraził zamawiający w siwz. Jeżeli zamawiający dokona przekazania oświadczenia, wniosku, zawiadomienia oraz informacji faksem lub drogą elektroniczną, wówczas każda ze stron na żądanie drugiej potwierdza fakt ich otrzymania. Przy czym wybrany sposób przekazywania nie może ograniczać konkurencji, a jednocześnie zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie (art. 27 ust. 3 p.z.p.). Ustawodawca dopuścił więc możliwość porozumiewania się za pośrednictwem np. faksu, ale z zachowaniem cały czas jako dopuszczalnej formy pisemnej. Jeżeli natomiast zamawiający nie dopuści w specyfikacji np. porozumiewania się z wykonawcami za pośrednictwem faksu, ale następnie będzie korzystał z tego środka komunikowania się, przyjąć należy, że w tym zakresie dokonał zmiany sposobu porozumiewania się z wykonawcami (wyrok KIO z 16 marca 2010 r. (KIO/UZP 106/10)).

Wydaje się zatem koniecznym, aby zamawiający oświadczył, które z form komunikowania należy stosować w postępowaniu. Ustawodawca nie pozwolił jednak na całkowitą dowolność zamawiającemu wskazując w art. 27 ust. 3 p.z.p., że wybrany sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji. Natomiast zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie. W opinii KIO wyrażonej w orzeczeniu z 8 czerwca 2009 r. (KIO/UZP 675/09), stwierdzono że „z zasady ograniczenie sposobów porozumiewania się nie jest uzasadnione, ponieważ może prowadzić do braku możliwości realizowania posiadanych przez wykonawców uprawnień w zakreślonym, ustawowym terminie i w efekcie stawia wykonawców mających siedzibę w bliskiej odległości od Zamawiającego w sytuacji lepszej od tych, którzy takiej lokalizacji nie posiadają.”

Jeśli chodzi o analizowane zagadnienie to istotnym pytaniem jest, czy zamawiający dokonał zawiadomienia drogą elektroniczną na podstawie informacji samego wykonawcy. Jeżeli bowiem wpisał on do oferty tylko adres mailowy lub w inny sposób zawiadomił zamawiającego o takiej formie porozumiewania z zamawiającym to postępowanie zamawiającego będzie można zakwalifikować jako odstępstwo od postanowień siwz, ale jednocześnie nie będzie miało ono negatywnego wpływu na wynik postępowania. Pamiętać bowiem należy, że art. 94 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odwołuje się do art. 27 ust. 2 p.z.p. w zakresie zawiadomienia wykonawcy o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku oświadczeń woli złożonych innej osobie wyrażonych w postaci elektronicznej ustawodawca przyjął, że oświadczenie to jest złożone z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jako chwilę złożenia oświadczenia w postaci elektronicznej należy przyjąć moment przejścia komunikatu do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, a konkretnie - chwilę przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych (podobnie: postanowienie SN z dnia 10 grudnia 2003 r. (V CZ 127/03, OSNC 2005, Nr 1, poz. 12, z aprobującą glosą A. Koniewicza, OSP 2005, z.6, poz. 76)). Podkreślić należy, że adresata wiadomości obciążają negatywne konsekwencje niezapoznania się z otrzymaną drogą elektroniczną informacją.

Natomiast w sytuacji, gdy zawiadomienie to zostało przesłane z własnej inicjatywy zamawiającego na adres mailowy wykonawcy, do którego zamawiający dotarł samodzielnie (np. poprzez stronę internetową wykonawcy) to wówczas możemy mieć do czynienia z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych w związku z treścią art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168) dalej u.n.d.f.p. Wykonawca bowiem w takim przypadku nie miał obowiązku śledzić wiadomości mailowych od zamawiającego, ponieważ kontakt taki nie został przewidziany w siwz, a jednocześnie sam nie zadeklarował woli kontaktu drogą elektroniczną (co i tak stanowi odstępstwo od siwz).

Brak informacji o wyborze oferty mógł natomiast skutkować nieskorzystaniem przez wykonawcę ze środka ochrony prawnej w ustawowym terminie – pod warunkiem posiadania przez niego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przepisów przez zamawiającego i istnienia przesłanek do wniesienia odwołania o jakich mowa w art. 180 ust. 2 p.z.p. Niemniej jednak ustawodawca w art. 17 ust. 1c u.n.d.f.p. posłużył się stwierdzeniem, że naruszenie „miało wpływ”, co oznacza że fakt ten należy udowodnić. Otwartą kwestią pozostaje także zastosowanie art. 146 ust. 6 p.z.p. i wystąpienie przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy, jeżeli miało miejsce działanie lub zaniechanie, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.