Możliwy jest wybór oferty, której termin ważności upłynął, gdy zamawiający nie zwracał się do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zależne jest jednak już wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy.

Termin związania ofertą

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożone oferty mają konkretną ważność. Termin ważności ofert określa każdorazowo zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 1 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p. w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. termin związania ofertą nie może być ustalony na okres dłuższy niż 30 dni, w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej 20.000.000 euro dla robót budowlanych i 10.000.000 euro dla dostaw i usług termin związania ofertą nie może być ustalony na okres dłuższy niż 90 dni, a w pozostałych postępowaniach – nie dłuższy niż 60 dni.

Jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ustanawia wadium, musi zostać ono wniesione do upływu terminu składania ofert i obejmować cały okres od terminu składania ofert do upływu terminu związania ofertą.

Podkreślić należy, że zamawiający nie ma obowiązku wzywać wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Wskazuje na to dyspozycja art. 85 ust. 2 p.z.p. Jeśli zamawiający chce skorzystać z przysługującego mu uprawnienia, może tylko raz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą.

Jeśli wykonawca w odpowiedzi na zwrócenie się zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (milczenie wykonawcy należy odczytywać również jako niewyrażenie zgody) oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.

Należy pamiętać, że zmiana p.z.p. z 22.06.2016 r. dokonała uchylenia art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., który w poprzednim stanie prawnym przewidywał sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Po zmianie p.z.p. przesłanka ta została przeniesiona do katalogu obligatoryjnych przesłanek odrzucenia oferty - art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.

Biorąc pod uwagę podobieństwo obu przepisów, zasadne jest jednak, w sytuacjach objętych sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p., przywoływanie orzeczeń, wydanych w stanie prawnym przed zmianą ustawy p.z.p., a dotyczących możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Orzecznictwo

W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 17.01.2014 r., IX Ga 392/13, podkreślono, że „nie ma podstaw by, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przyjąć, że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez Zamawiającego, było równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego. Zamawiający może wykluczyć z postępowania na tej podstawie Wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza, że Zamawiający musi wykazać, że występował do Wykonawców o przedłużenie tego terminu. Dopiero brak zgody Wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez Wykonawcę na wyraźne wezwanie Zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. Brak zgody w myśl powołanego przepisu musi być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie zachowania Wykonawcy, czy to w postaci złożenia oświadczenia woli czy też określonego działania bądź zaniechania (art. 60 KC)”.

W ocenie tego sądu, wykładnia językowa i systemowa omawianego przepisu nie pozostawia wątpliwości i jest ugruntowana w orzecznictwie sądów powszechnych, co potwierdza orzeczenie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 16.02.2011 r., VI Ga 192/10 w którym sąd uznał, że upływ terminu związania ofertą w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., bowiem nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy.

W obecnym stanie prawnym tak samo będzie interpretowana przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. Bezsporne jest więc, że w sytuacji, gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą, a wykonawca nie wyrazi na to zgody, oferta wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. Jednak nie ma podstaw do odrzucenia oferty na podstawie wspomnianej przesłanki, w przypadku braku samodzielnego przedłużenia związania ofertą (w sytuacji gdy zamawiający nie zwrócił się do Wykonawcy o takie przedłużenie).

Sprawą problematyczną, będącą przedmiotem wielu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych (np. KIO 324/17, KIO 364/17, KIO 186/17, KIO 151/17, KIO 23/17, KIO 276/14, I Ca 495/13, KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 719/13, KIO 655/13, XIII Ga 379/12) jest to, czy zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej po upłynięciu terminu jej ważności, przy biernej postawie wykonawcy w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą i braku zwrócenia się o takie przedłużenie ze strony zamawiającego.

Jak podkreśla KIO w wyroku z 7.03.2017 r., KIO 324/17: „w świetle przepisów p.z.p. nie zostało wyraźnie rozstrzygnięte, jaka czynność Zamawiającego będzie właściwa w sytuacji nieprzedłużenia terminu związania ofertą, i jakie są skutki wynikające z bezskutecznego upływu terminu związania ofertą w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Można zastanawiać się także, czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie termin związania ofertą, nadal jest ofertą, a także czy po upływie tego terminu jest ofertą ważną”.

Słuszna wydaje się być opinia Sądu Okręgowego w Tarnowie, który w wyroku z 13.02.2014 r., I Ca 495/13 przyjął że konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem oświadczenia woli, zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. O ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo.

Wykonawca poprzez przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenia woli Wykonawcy w tym zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost. W ocenie sądu wybór oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Jednakże należy mieć na uwadze, że stanowisko odmienne prezentowane jest w przeważającej większości orzeczeń KIO i sądów.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.

W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu (por. wyroki z 2.04.2013 r., KIO 655/13, z 17.04.2013 r., KIO 719/13, z 21.05.2013 r. KIO 1007/13; KIO 1021/13; KIO 1050/13).

Takie stanowisko prezentowane jest także w wielu wyrokach sądów okręgowych. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16.07.2014 r., XXIII Ga 924/14 wskazał, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.

Podobnie Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21.09.2012 r., XIII Ga 379/12 uznał, że celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie wykonawcy. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy.

Reasumując, mając na uwadze powyższe, w związku iż oferta wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą nie będąc proszony o to przez zamawiającego, nie podlega odrzuceniu, możliwy jest wybór takiej oferty przez zamawiającego. Kwestią nierozstrzygniętą pozostaje natomiast możliwość podpisania umowy z wykonawcą, który nie potwierdził, że czuje się związany ofertą.

Sprawa ta stanie się jasna, w momencie gdy wykonawca, którego oferta zostanie wybrana zdecyduje o podpisaniu bądź nie podpisaniu takiej umowy. Brak wadium w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej ma znaczenie o tyle, że w przypadku uchylenia się wybranego wykonawcy od podpisania umowy zamawiający nie dysponuje już narzędziem sankcyjnym w postaci zatrzymania wadium.