Skumulowanie wolumenu różnych dóbr w jednym pakiecie może wykluczać udział w postępowaniu niektórych wykonawców. Skrajnym przykładem naruszenia zasady uczciwej konkurencji będzie sytuacja kiedy zamawiający celowym działaniem uniemożliwia niektórym podmiotom udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego.
Żaden warunek udziału w przetargu nie może dyskryminować wykonawców >>
W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, iż nie jest prawidłowa taka sytuacja kiedy wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca albo jeśli zamawiający celowo łączy różny asortyment tak, aby konkurencja przedsiębiorców była jak najmniejsza. A przecież wydzielenia jakiegoś dobra i usługi do oddzielnego pakietu może pozwolić zamawiającemu pozyskać nowocześniejsze lub choćby tańsze rozwiązanie, w stosunku do tego jakie uzyskałby nie dzieląc przedmiotu zamówienia w ramach danego postępowania.
Pamiętać też trzeba, że na zamawiającego został nałożony obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób aby odpowiadał jego uzasadnionym potrzebom, a potrzeby te muszą wynikać z obiektywnych czynników. Ponadto Zamawiający nie może zapominać o zasadach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Obiektywny opis przedmiotu zamówienia to obowiązek zamawiającego >>
Innym rozwiązaniem, które jest możliwe do zastosowania, jest premiowanie określonych parametrów poprzez odpowiednio dobraną punktację w ramach kryteriów oceny ofert. Ale i tutaj zamawiający musi przestrzegać zasady uczciwej konkurencji. Ponadto w takiej sytuacji w samym opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się minimalne parametry, normy i wymagania, zaś pewne cech mogą być premiowane w innych niż cena kryteriach oceny ofert.
Na powyższe wskazano m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2014 roku, sygn. akt KIO/KD 35/14: „Zamawiający może oceniać pożądane przez siebie cechy zamawianego sprzętu w ramach kryteriów oceny ofert i przyznawać za nie dodatkowe punkty w celu wyboru oferty najkorzystniejszej również pod względem technicznym, funkcjonalnym czy środowiskowym. Metoda wyboru oferty najbardziej odpowiadającej oczekiwaniom zamawiającego nie może być natomiast opis przedmiotu zamówienia powielający specyfikacje techniczną sprzętu poszczególnych producentów. Istotne jest podanie przez zamawiającego, na etapie sporządzenia SIWZ, parametrów, które jego zdaniem są istotne dla oceny, czy dany produkt jest produktem równoważnym. Zamawiający winien nie tylko wskazać dopuszczalność rozwiązań równoważnych,
ale także wskazać granice - zakres tej równoważności. Zasady opis u przedmiotu zamówienia wskazane w art. 29 ust. 1 p.z.p. mają również w pełni zastosowanie do sposobu opisania równoważności.”
Fundamentalna zasada uczciwej konkurencji obwiązująca na każdym etapie postępowania i przy każdej czynności, wymaga aby odstępstwa od niej były uzasadnione. Mechanizm rynku pozwala zamawiającemu nie tylko kupować taniej ale także wymagać jakości i o tym ostatnim elemencie zapominać nie można. Otwarcie się zamawiającego na konkurencję jest kwestią absolutnie kluczową. Dlatego też niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia przez zbytnie dookreślenie wskazujące na konkretny produkt lub zestaw produktów, powinno być piętnowane nie tylko przez konkurencję ale także przez organy szeroko rozumianej kontroli.
Z tych też względów dużo uwagi należy przykładać do twierdzeń zamawiających, którymi tłumaczą dane potrzeby techniczne, gdyż uzasadnione potrzeby zamawiającego mogą ograniczać krąg potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług (dostaw, robót budowlanych), o ile wynikają z celu, dla którego zamawiający wszczyna określone postepowanie. Zamawiający musi więc wykazać, że cel ten jest nakierowany na realizacje tych potrzeb i w żaden inny sposób nie może być osiągnięty. Tym samym opis przedmiotu zamówienia i kryteria oceny ofert muszą pozostać w proporcji z celem postępowania.
Na koniec warto jeszcze wspomnieć, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjął się pogląd, iż zaoferowanie tego samego urządzenia (jednego producenta) przez dwóch lub więcej pośredników nie świadczy o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem ubieganie się o zamówienie nawet przez kilku dystrybutorów ale tego samego producenta, nie może być uznawane za realną konkurencję.
Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych