Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2014 r., poz. 1232) wprowadziła do art. 142 ustawy - Prawo zamówień publicznych ust. 5. Nowy przepis formułuje po stronie zamawiającego obowiązek przewidzenia możliwości wprowadzania zmian w zawartych umowach w sprawie zamówienia publicznego, w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składek na te ubezpieczenia, o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty realizacji zamówienia, a umowa została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
Klauzule waloryzacyjne dotyczą tylko umów zawartych na okres dłuższy niż rok >>
Celem wprowadzenia takiej regulacji było zmuszenie zamawiających do uelastyczniania kontraktów długoterminowych i zmniejszenie ryzyka wykonawców związanego z kalkulowaniem cen ofertowych. Dotychczasowa praktyka formułowania umów przez zamawiających wskazywała na niemal zupełny brak woli waloryzowania wynagrodzenia wykonawców nawet przy kontraktach wieloletnich.
O ile z punktu widzenia zamawiających było to do pewnego stopnia zrozumiałe (niechęć do zwiększania kosztów, ograniczenia budżetowe) o tyle z punktu widzenia pewnej praktyki gospodarczej było to zjawisko nieprawidłowe. Uniemożliwiało bowiem racjonalne zarządzanie kontraktem i to zarówno przez zamawiającego jak i wykonawcę. Zamawiający nie mógł bowiem mieć gwarancji, iż niespodziewane podwyższenie obciążeń publicznoprawnych wykonawcy nie będzie skutkowało zaprzestaniem realizacji zawartej umowy. Wykonawca z kolei kalkulując cenę oferty musiał albo zawyżać ją a konto ewentualnych zmian obciążeń albo brać na siebie pełne ryzyko ekonomiczne ich wprowadzenia.
Wydaje się jednak, że nowelizacja nie rozwiązuje w pełni problemu. Zamawiający jest co prawda zobligowany do określenia w dokumentacji przetargowej zasad prowadzania zmian umowy, a więc zasad waloryzowania wynagrodzenia. Można także postawić tezę, iż nawet w braku zamieszczenia takich zasad wykonawcy przysługiwać będzie roszczenie o ich wprowadzenie. Przepis art. 142 ust. 5 ma bowiem charakter normy bezwzględnie obowiązującej, a więc zaniedbanie tego obowiązku przez zamawiającego nie powinno pozbawiać wykonawcy możliwości żądania wprowadzenia odpowiedniej zmiany umowy.
Pisząc „żądania” zakładam, iż z omawianej normy wynika uprawnienie wykonawcy do żądania waloryzacji wynagrodzenia. Inna interpretacja pozbawiałaby przepis art. 142 ust. 5 większego sensu.
Pozostaje jednak pytanie o tryb wprowadzenia zmian. Jego określenie należy właśnie do obowiązków zamawiającego. Niestety nie jest to sprawa łatwa. Waloryzacja wynagrodzenia winna bowiem ograniczać się do rozmiarów faktycznego wzrostu kosztów realizacji zamówienia. Nie może ona polegać na zwiększeniu wynagrodzenia ponad wynikające ze zmian prawnych minimum. Określane przez zamawiającego zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia winny zatem przewidywać mechanizm umożliwiający określenie czy w ogóle nastąpił a jeżeli tak to w jakim stopniu, nastąpił wzrost kosztów wykonania zamówienia.
@page_break@
Ciężar dowodu, że taki wzrost nastąpił i o ile obciąża wykonawcę. Zamawiający jednak powinien być w stanie zweryfikować prawdziwość jego twierdzeń. O ile w przypadku prostego zamówienia np. na ochronę obiektu sprawa wydaje się stosunkowo prosta bo przy wzroście obciążeń wykonawcy związanych z zatrudnieniem pracowników ochrony stosunkowo łatwo to wyliczyć to przy bardziej złożonych zamówieniach nie jest to już takie oczywiste. Za przykład może posłużyć choćby usługa organizacji podróży czy zakupu biletów lotniczych. O ile bowiem wzrost kosztów zatrudnienia np. o 10% wpływa na wzrost kosztów świadczenia usługi na rzecz zamawiającego? Ilu pracowników wykonawcy jest zaangażowanych w wykonywanie zlecenia zamawiającego, ile czasu na to poświęcają, czy są zatrudnieni wyłącznie „na tym kontrakcie” czy też czas pracy dzielą pomiędzy różne kontrakty?
Wykonawcy powinni być gotowi na nowe zasady w przetargach >>
Za niedopuszczalną bowiem należałoby uznać sytuację, w której ten przykładowy sprzedawca biletów występuje to 3 zamawiających o waloryzację wynagrodzenia z uwagi na wzrost kosztów pracy o 10%, w takim samym stosunku. Jeżeli bowiem pracownik dzieli swój czas pracy pomiędzy trzy kontrakty to wzrost kosztów na jeden z nich może być liczony jedynie z uwzględnieniem czasu poświęcanego na jego realizację. Inne podejście aprobowałoby sytuację, w której wykonawca uzyskuje od zamawiającego waloryzację w kwocie przewyższającej faktyczne koszty zatrudnienia przy realizacji konkretnej umowy a nie takie jest ratio legis tego przepisu. Kolejną trudnością jest fakt, że zamawiający nie ma i nie musi mieć pełnej wiedzy np. o liczbie pracowników wykonawcy zatrudnionych przy realizacji umowy. Z pewnością osoba, która z ramienia wykonawcy przyjmuje zlecenia zamawiającego nie jest jedyną osobą zatrudnioną przy realizacji kontraktu. Czynności przy nim będzie także wykonywać kierowca dowożący przykładowe bilety do zamawiającego czy księgowa rozliczająca faktury. Ten sam problem wystąpi przy relatywnie prostym przykładzie usług ochroniarskich. Świadczenie takiej usługi to nie tylko pracownicy pilnujący obiektu. Koszty zatrudnienia generują także osoby ich nadzorujące czy pracownicy centrum monitoringu albo załóg interwencyjnych pozostających w gotowości.
Omówienie problematyki waloryzacji wynagrodzenia przekracza ramy niniejszego artykułu. Mam jednak nadzieję, iż zasygnalizowane problemy praktyczne wynikłe na gruncie art. 142 ust. 5 wpłyną na stosowanie przez zamawiających przemyślanych mechanizmów waloryzacyjnych.
