Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego obejmowało budowę 16 placów zabaw. Zamawiający zastrzegł możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty ze względu na niemożliwe do przewidzenia okoliczności lub gdy zmiana taka byłaby korzystna dla zamawiającego.
W trakcie trwania umowy o zamówienie publiczne został podpisany aneks, który wydłużał termin realizacji przedmiotu zamówienia. Regionalna Komisja Orzekająca po przeprowadzeniu postępowania uznała zamawiającego winnym naruszenia art. 17 ust. 6 ustawy z 17.12.2004 r. o dyscyplinie finansów publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1311).
Zgodnie z jego treścią, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych.
Od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej zamawiający wniósł odwołanie do Głównej Komisji Orzekającej. GKO podtrzymała zaskarżone rozstrzygnięcie podkreślając, że zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia była istotna wobec przedmiotu umowy, a także nie była korzystna dla interesu zamawiającego. Aneksowanie było korzystne jedynie dla wykonawcy, który dzięki przesunięciu terminu realizacji prac uniknął zapłaty kar umownych.
Zdaniem składu orzekającego, dokonana w ten sposób zmiana zasadniczo narusza uczciwą konkurencję w postępowaniu. W przetargu bowiem nie mogli wziąć udziału tacy wykonawcy, którzy nie dysponowali odpowiednim potencjałem, aby zrealizować prace w pierwotnym terminie.
Zamawiający następnie wniósł skargę na orzeczenie GKO do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który uznał rozstrzygnięcie za prawidłowe. WSA podkreślił, że zmiana terminu realizacji nie odnosiła się wyłącznie do jednego placu zabaw. Z akt sprawy nie wynika natomiast, że pozostała część inwestycji została wykonana na czas. Wobec tego należy stwierdzić, że aneks do umowy wydłużył termin realizacji całej inwestycji, jednocześnie nie określając żadnego rodzaju konsekwencji dla wykonawcy.
Skład orzekający podzielił pogląd GKO, która stwierdziła, że dokonanie w ten sposób zmiany mogło potencjalnie ograniczyć krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie można również wykluczyć, że dłuższy termin realizacji zamówienia przełożyłby się bezpośrednio na wysokość cen zawartych w ofertach.
Zamawiający od wyroku WSA złożył skargę kasacyjną, w której wskazywał, że dokonana zmiana nie stanowi zmiany istotnej, wobec czego nie narusza art. 144 p.z.p. Z tego też względu, jako zgodna z prawem nie może skutkować naruszeniem przepisów dotyczących dyscypliny finansów publicznych.
Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z 25.04.2017 r., II GSK 2238/15 uznał stanowisko zamawiającego za zasadne. Skład orzekający uznał, że wykładnia przepisów dotyczących zmian umowy dokonana przez poprzednie organy była błędna. W analizowanej sprawie zamawiający wprowadził możliwość zmiany umowy w razie nieprzewidzianych okoliczności.
Skład orzekający zaznaczył, że odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych musi być zobiektywizowana, co oznacza, że może być przypisana podmiotowi wyłącznie w sytuacji, w której naruszenie prawa polega wprost na naruszeniu norm prawnych zawartych w konkretnych przepisach. Odpowiedzialność ta nie może powstać na skutek interpretacji przepisów. W sprawie natomiast organy nie wskazały jednoznacznego naruszenia prawa.
Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25.04.2017 r., II GSK 2238/15
