Zamawiający ma obowiązek zastosować art. 29 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p. odpowiednio na podstawie art. 138m p.z.p.
Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi opisane zostały w Rozdziale 6 Działu III p.z.p. Z uwagi na fakt, że nie stanowią one trybów udzielania zamówienia publicznego, o których mowa w art. 10, ustawodawca wskazał na regulacje prawne, które znajdą zastosowanie w zamówieniach na usługi społeczne. W szczególności, w art. 138m p.z.p. odwołał się do art. 29 p.z.p. dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia.
W art. 29 ust. 3a p.z.p. ustawodawca zobowiązał zamawiającego do określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 Kodeksu pracy z 26.06.1974 r. (Dz.U. z 2016 r., poz. 1666) dalej k.p.
Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu na brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy).
Podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści, co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z 17.05.2016 r., I PK 139/15). Zamawiający będzie zatem zobligowany do oceny, czy przy realizacji zamówienia publicznego wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to zamawiający ma obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności.
Podstawą prawną określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy/podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi 22 k.p., który określa konstytutywne cechy stosunku pracy:
a) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy,
b) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy,
c) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę,
d) i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
W zakresie oceny, czy dana czynność ma charakter stosunku pracy pomocne może być bogate orzecznictwo sądów pracy. Pomocniczo należy wskazać na istotne ustalenia sądów pracy określające charakter umowy o pracę:
- o tym, czy strony istotnie nawiązały umowę o pracę nie decyduje formalne zawarcie (podpisanie) umowy nazwanej umową o pracę oraz przedłożenie innych związanych z tym dokumentów, lecz faktyczne i rzeczywiste realizowanie na jej podstawie elementów charakterystycznych dla stosunku pracy (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 2.08.2016 r., III AUa 235/16),
- stosunek pracy istnieje nawet wtedy, gdy strony w dobrej wierze zawierają umowę cywilnoprawną, lecz jej treść lub sposób realizacji odpowiada cechom stosunku pracy (wyrok Sądu Najwyższego z 3.06.2008 r., I PK 311/07).
Jak wskazał w swojej „Opinii dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp uwzględniającej wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r.” Urząd Zamówień Publicznych: „Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy”. Tym samym zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności.
