Jeżeli zamawiający przewidział możliwość prowadzenia negocjacji z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu (art. 138n Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p.), to ma on prawo prowadzić negocjacje z wykonawcą, którego oferta przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia.
W myśl art. 138k p.z.p. zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 p.z.p. stosuje się odpowiednio.
Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający zobowiązany jest do samodzielnego określenia sposobu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne. „Może on to uczynić poprzez ustanowienie określonej wewnętrznej regulacji, przestrzegając jednak zasady przejrzystości, co oznacza, że zdefiniowany przez zamawiającego tryb (lub tryby) powinny być ujawnione wobec wykonawców. Zamawiający nie ma obowiązku stosowania trybów określonych Ustawą. W przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się na zastosowanie trybu określonego Ustawą powinien on o tym w sposób jednoznaczny poinformować wykonawców” (E. Gnatowska, Z. Perčič, W. Jarzyński, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, wydanie 1, s. 579).
Z powołanego przepisu wynika również, że określając sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości przekraczającej progi określone w art. 138g ust. 1 p.z.p., zamawiający zobowiązany jest uwzględnić m.in. przepis art. 93 p.z.p., który zawiera regulacje dotyczące unieważnienia postępowania. Z kolei art. 138n p.z.p. wskazuje, że zamawiający może przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, w którym:
1) w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu albo
2) w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo
3) przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu.
Z powyższego wynika zatem, że zamawiający niewątpliwie może prowadzić procedury negocjacyjne z wykonawcami. Może przy tym skorzystać z procedur ustawowych, bądź procedurę taką określić samodzielnie. Niezależnie jednak od powyższego zamawiający zobowiązany jest uwzględnić przepis art. 93 p.z.p.
Artykuł 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. stanowi zaś, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
W świetle powyższych ustaleń przyjąć należy, że nic nie stoi na przeszkodzie prowadzeniu negocjacji z wykonawcą, którego oferta przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, przy założeniu oczywiście, że zamawiający przyjął taki tryb postępowania.
Powyższemu nie stoi na przeszkodzie fakt, iż oferta, której negocjacje mają dotyczyć, przekracza kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Wskazana przesłanka unieważnienia postępowania, która odpowiednio znajduje zastosowanie w zamówieniach na usługi społeczne, dotyczy bowiem jedynie takiej sytuacji, w której zamawiający nie będzie w stanie zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia. Jeżeli zamawiający taką możliwość posiada, to może negocjować z wykonawcą.
