Umowy z podwykonawcami są niezależnymi od umowy o zamówienie zobowiązaniami

Zamawiający rozważa rozwiązanie umowy z wykonawcą. Czy jeśli zamawiający się na to zdecyduje i rozwiąże kontrakt zawarty z wykonawcą to czy automatycznie wygasają też umowy z podwykonawcami? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

W art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) dalej p.z.p., zdefiniowana zostało pojęcie „zamówienia publicznego”. Ustawodawca wskazał zatem, że należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Zamawiający musi zapewnić ochronę sobie i podwykonawcom >>>

Wynika z tego, że mamy w tym przypadku do czynienia ze stosunkiem prawnym zobowiązaniowym, którego stronami są wyłącznie zamawiający i wykonawca. Umowa tego rodzaju nie jest powiązana z żadnymi innymi umowami np. wykonawcy z podwykonawcami i stanowi wyodrębnione pojęcie prawne z punktu widzenia prawa cywilnego. Tak samo wyodrębnione są umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami. Ich stronami są wyłącznie wykonawca oraz podwykonawcy. W związku z tym każdorazowo należy w nich umieszczać klauzule umożliwiające rozwiązanie umowy na wypadek rozwiązania umowy o zamówienie publiczne.

Umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego jest zawsze odpłatna i element związany z odpłatnością tego zobowiązania powinien stanowić część treści umowy. Warunek ten zawarty został już na początku ustawy w definicji pojęcia „zamówienie publiczne” (art. 2 pkt 13 p.z.p.). Zawarta w p.z.p. definicja zamówienia publicznego kładzie nacisk na element odpłatnej umowy jako formalnoprawnej podstawy udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc zmawiający udzielając zamówienia na dostawę, usługę, robotę budowlaną jest zobowiązany do zapłaty za wykonane zamówienie. Nałożony przez ustawodawcę rygor odpłatności umów w sprawie zamówienia publicznego koreluje w tym zakresie z opisanymi w k.c. popularnie stosowanymi umowami np. sprzedaży, umowy o dzieło, umowy o roboty budowlane.

Zatem każda umowa o podwykonawstwo również zawiera postanowienia dotyczące wynagrodzenia podwykonawcy. Ewentualne wygaśnięcie takiej umowy poprzez rozmaite czynności prawne jak np. odstąpienie lub wypowiedzenie, będzie skutkowało koniecznością rozliczenia się wykonawcy z podwykonawcą.

Gmina nie zapłaci podwykonawcy za upadłego wykonawcę >>>

P.z.p. wprowadza także ograniczenia w zakresie swobody umów wynikającej z art. 3531 k.c. Taki układ ważności aktów prawnych wynika z treści art. 139 p.z.p., który przewiduje, że w zakresie nieuregulowanym w p.z.p. zastosowanie znajdzie k.c. Ustawodawca odebrał zamawiającemu prawo swobodnego wyboru wykonawcy, ale jednocześnie ustanowił prawo podmiotowe do jednostronnego kształtowania warunków umowy. Na gruncie zamówień publicznych wykonawca ma prawo po zapoznaniu się z treścią siwz nie decydować się po prostu na składanie oferty, co jest przejawem swobody zawierania umów z jego strony.

Oczywiście takie uprawnienie nie przysługuje zamawiającemu, który zobowiązany jest zastosować jeden z trybów udzielania zamówienia publicznego oraz zawrzeć umowę z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w trakcie postępowania. Przyznana przez ustawodawcę rola zamawiającego w tym zakresie wynika również z tego, że po stronie potencjalnych wykonawców istnieje wiele podmiotów, które mogą mieć różne zapatrywania i oczekiwania co do postanowień umowy. Pozycja zamawiającego w zakresie kształtowania warunków umownych jest oczywiście silniejsza, ale nie powinien on swojej pozycji nadużywać i starać się ułożyć przyszły stosunek prawny w sposób zrównoważony.

Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z 11 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 779/08) uprawnienie zamawiającego w kształtowaniu warunków umowy znajduje swoje ograniczenie m.in. w jednej z zasad prawa cywilnego zawartej w art. 5 k.c., zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta  z ochrony. Podkreślenia wymaga, że nie każde działanie ze strony zamawiającego, które jest niekorzystne dla wykonawców może być poczytane jako niezgodne z prawem.

Umowy zawarte między wykonawcą i podwykonawcami są jawne >>>

Jednak powyższe ograniczenia dotyczą wyłącznie umowy między zamawiającym, a wykonawcą, natomiast nie dotyczą umów wykonawcy z podwykonawcami. W tych ostatnich zasada swobody umów może być stosowana w pełnym zakresie, a jedyne ograniczenia wynikać mogą z treści art. 143a-d p.z.p. Zatem reasumując, umowy z podwykonawcami są niezależnymi od umowy o zamówienie publiczne zobowiązaniami i nie wygasają automatycznie.