Ustawa z dnia 22 czerwca o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) dalej u.z.z.p. zachowuje milczenie w zakresie zawartych przed dniem 1 stycznia 2017 r. porozumień gmin z własnymi spółkami komunalnymi powierzających im zadania z zakresu gospodarki komunalnej. Dodatkowo, obowiązuje zasada lex retro non agit.
Powyższe oznacza, że porozumienia te zachowują co do zasady ważność, zaś prawidłowość ich zawierania weryfikowana może być jedynie w oparciu o przepisy dotychczas obowiązujące oraz wypracowane stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (np. wyrok Trybunału w sprawie Teckal (C-107/98), czy w sprawach Stadt Halle (C-26/03) oraz ANAV (C-410/04)).
In-house nie doprowadzi do monopolizacji rynku odpadów >>>
Nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadzono do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) – dalej p.z.p. dodatkowe przesłanki umożliwiające wszczęcie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki w zakresie tzw. zamówień in-house. Jednocześnie, przepisem art. 22 pkt. 2 u.z.z.p. okres vacatio legis dla w/w zmian ustalono na dzień 1 stycznia 2017 r.
Powyższe oznacza, że do upływu w/w terminu stosuje się dotychczasowe zasady udzielania w/w zamówień. Zgodnie zaś z treścią opinii Urzędu Zamówień Publicznych, zamieszczonej na stronie internetowej UZP pt.: "Zlecanie przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy - zamówienia in house": „(…) Powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych komunalnej spółce prawa handlowego powołanej w celu wykonywania tych zadań nie stanowi zatem udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13 p.z.p. i nie wymaga stosowania procedur udzielania zamówień publicznych. Takie też stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05). W wyroku tym NSA stwierdził, iż „Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. (…) W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę”.
Zamówienia in-house nie tak atrakcyjne jak planowano >>>
Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 listopada 2005 r. (III SA/Wa 2445/05). W wyroku tym WSA stwierdził, że „Skoro więc ustawodawca w art. 2 ustawy (…) o gospodarce komunalnej (…) przewidział, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego, a w przepisie art. 3, iż mogą one powierzać zadania z zakresu gospodarki komunalnej również innym osobom fizycznym i prawnym lub jednostkom nie posiadającym osobowości prawnej w drodze umowy na zasadach ogólnych z uwzględnieniem przepisów między innymi o zamówieniach publicznych - to należy uznać, że są to różne formy działania. W pierwszym przypadku gmina będąc udziałowcem lub akcjonariuszem - decyduje o bycie prawnym i gospodarczym spółki. W drugim przypadku ma jedynie wpływ na kształtowanie warunków i celów umowy cywilno-prawnej. W pierwszym, więc przypadku, wprost narzuca wymagania decyzjami własnych organów, podejmowanymi w trybie uchwał gminnych, w drugim musi negocjować warunki umowy.”
Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż w przypadku powierzenia przez gminę zadań własnej spółce prawa handlowego posiadającej status komunalnej osoby prawnej, w której gmina posiada cały kapitał zakładowy (100%), jest spełniony warunek posiadania kontroli przez instytucję zamawiającą. W takim bowiem przypadku gmina zachowuje wyłączną możliwość decydowania o sprawach spółki (pełną kontrolę nad spółką). Zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446) dalej u.s.g., są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1 u.s.g., których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Wskazany art. 7 ust. 1 u.s.g. zawiera przykładowy katalog zadań użyteczności publicznej stanowiących zdania własne gminy. (…)”
| Dowiedz się więcej z książki | |
 |
Zamówienia publiczne. Orzecznictwo sądów okręgowych w latach 2010-2015 z komentarzem
|
@page_break@
Odnosząc się natomiast do zapisów Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE seria L z 2014 r. Nr 94, s. 65), zwanej dyrektywą klasyczną, w motywie 32 preambuły wskazano, iż „(…) Procedury przewidziane w niniejszej dyrektywie nie powinny mieć zastosowania do zamówień publicznych udzielanych kontrolowanym osobom prawnym, jeżeli instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, pod warunkiem że kontrolowana osoba prawna prowadzi ponad 80 % swojej działalności w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez kontrolującą instytucję zamawiającą lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą, bez względu na to, kto jest beneficjentem wykonywanego zamówienia. Wyłączenie to nie powinno dotyczyć sytuacji, gdy prywatny wykonawca ma bezpośredni udział w kapitale kontrolowanej osoby prawnej, ponieważ w takich okolicznościach udzielenie zamówienia publicznego bez procedury konkurencyjnej zapewniłoby prywatnemu wykonawcy posiadającemu udział kapitałowy w kontrolowanej osobie prawnej nienależną przewagę nad konkurentami. Niemniej jednak, z uwagi na szczególne cechy instytucji publicznych o obowiązkowym członkostwie, takich jak organizacje odpowiedzialne za zarządzanie niektórymi usługami publicznymi lub za ich wykonywanie, nie powinno to mieć zastosowania w przypadkach, gdy udział konkretnych wykonawców prywatnych w kapitale kontrolowanej osoby prawnej jest obowiązkowy na mocy krajowego przepisu ustawowego zgodnie z Traktatami, pod warunkiem że taki udział ma charakter niekontrolujący i nieblokujący oraz nie daje decydującego wpływu na decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Należy ponadto doprecyzować, że decydującym elementem jest wyłącznie bezpośredni prywatny udział w kontrolowanej osobie prawnej. W związku z tym, w przypadku gdy w kontrolującej instytucji zamawiającej lub w kontrolujących instytucjach zamawiających istnieje udział kapitału prywatnego, nie wyklucza to udzielenia zamówień publicznych kontrolowanej osobie prawnej, bez stosowania procedur przewidzianych w niniejszej dyrektywie, gdyż takie udziały nie mają negatywnego wpływu na konkurencję między prywatnymi wykonawcami (…)”.
Zamówienia in house doprowadzą do upadku branży śmieciowej >>>
Nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadzono natomiast przepis art. 144b p.z.p., zgodnie z którym organ sprawujący nadzór nad zamawiającym, w razie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 12–15 p.z.p., zakazuje zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni, zaś jeżeli stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–15 p.z.p., zakazuje zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta, zwraca się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy, w wyznaczonym przez ten organ terminie. W przypadku bezskutecznego upływu terminu, o którym mowa powyżej, organ sprawujący nadzór występuje do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części. Dodatkowo, wprowadzono przepis art. 146a p.z.p., zgodnie z którym umowa zawarta w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12–14 p.z.p. wygasa z upływem 3 miesięcy od dnia, w którym w kontrolowanej osobie prawnej, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c, pkt 13 lub 14 lit. c p.z.p., udział uzyskał kapitał prywatny, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 67 ust. 10 p.z.p.
