Dzieje się tak, mimo iż art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zawiera dość precyzyjną definicję zamówienia publicznego. Jest nim każda umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

O tym kto jest zamawiającym przesądza art. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zawiera on zamknięty katalog przesłanek pozwalających uznać daną jednostkę za zamawiającego. Takie uznanie automatycznie oznaczać będzie obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych dla nabywania dostaw, usług i robót budowalnych.

Kontrowersje potrafi jednak budzić samo pojęcie odpłatności umowy. Odpłatność zakłada transfer majątkowy pomiędzy stronami umowy. Nie zawsze jednak. Umowa będzie nadal umową w sprawie zamówienia publicznego pomimo, iż wynagrodzenie będzie faktycznie wypłacane przez inny niż zamawiający podmiot (wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler).

Poznaj Linie Orzecznicze Lex>>>

Ważne, że stroną umowy jest podmiot zakwalifikowany jako zamawiający w rozumieniu art. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Wyraz tej zasadzie dała Komisja Europejska w opinii z dnia 31 marca 2010 r. w sprawie kwalifikacji umów zbiorowego ubezpieczenia na życie zawieranych przez zamawiającego na korzyść pracowników.

Kwestia odpłatności wielokrotnie była poruszana przez zamawiających pod kątem samej formy wynagradzania wykonawcy. Zdaniem części przedstawicieli doktryny „odpłatność” zakłada transfer majątkowy ale tylko w formie pieniężnej. Innymi słowy z umową w sprawie zamówienia publicznego mielibyśmy do czynienia jedynie wówczas, gdy wynagrodzenie wypłacane byłoby w pieniądzu. Jakkolwiek z podejściem tym trudno się zgodzić – wypaczałoby ono w ogóle sens pojęcia odpłatność, nie oznacza to, iż nie były podejmowane próby stosowania go w praktyce.

Wynagrodzenie obejmuje bowiem nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj zobowiązania, które instytucja zamawiająca akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia na roboty budowlane, na przykład zobowiązanie do określonego udziału w finansowaniu projektu lub pokrycia ewentualnych strat powstałych podczas jego wykonywania (zob. opinia rzecznika generalnego Juliane Kokott przedstawiona w dniu 15 czerwca 2006 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux, pkt 57).

Polecamy szkolenie
Zamówienia publiczne do 30.000 euro z uwzględnieniem nowelizacji Pzp z 2016 r.
  • rzetelna i aktualna wiedza

 

Zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. i ustawy – Prawo zamówień publicznych, jej przepisów nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu. Innymi słowy – jeżeli zamawiający chce kupić nieruchomość to może to uczynić swobodnie, bez prowadzenia jakichkolwiek procedur zamówieniowych. Tą drogą starał się iść zamawiający, który zawarł umowę nabycia nieruchomości, ale w umowie przedwstępnej wymagał od sprzedającego wykonania istotnych prac modernizacyjnych budynków posadowionych na tej nieruchomości gruntowej (przedmiotem transakcji było prawo użytkowania wieczystego i posadowione na gruncie nieruchomości budynkowe), w tym dokonanie nadbudowy jednego z budynków. Prace te zobowiązany był wykonać sprzedawca. Wartość całej transakcji była niebagatelna. Przed wykonaniem prac budowlanych przez sprzedawcę wynosiła 4 mln zł. Jednak po ich zakończeniu jej wartość wzrosła do 12 mln zł. Na taką też kwotę opiewała umowa przedwstępna. Nabywca zobowiązywał się do sukcesywnego uiszczania ceny w miarę postępu robót budowlanych. Zamawiający – nabywca twierdził, iż umowa podlega wyłączeniu spod rygorów ustawy – Prawo zamówień publicznych ponieważ jej przedmiotem jest nabycie praw do nieruchomości. Z tą oceną nie zgodził się jednak Sąd Najwyższy, który umowę tę unieważnił (wyrok z dnia 16 września 20009 r. sygn. II CSK 104/09).

Powracającym argumentem części zamawiających, który ich zdaniem eliminuje konieczność stosowania przepisów o zamówieniach publicznych dla wyłaniania wykonawców, jest fakt, iż „nie wypłacają wynagrodzenia a jedynie zwracają koszty”. Podejście to ma dwa oblicza. Bardziej radykalne podejście prowadzi w ogóle do eliminacji obowiązku stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych z powołaniem się na fakt rzekomego zwrotu kosztów, a nie wypłaty „wynagrodzenia”.

Podejście ostrożniejsze z kolei prowadzi do rozdziału finansowania – zawierana jest umowa o wartości nieprzekraczającej 30 000 euro, a więc zwolniona z obowiązku stosowania ustawy, której wartością jest wynagrodzenie wypłacane wykonawcy za realiacje usługi. Obok tej umowy zawierana jest druga obejmująca samą refundację kosztów albo wręcz bezpośrednią zapłatę przez zamawiającego za niektóre usługi, wykorzystywane przez wykonawcę do realizacji umowy. Często ta druga umowa obejmuje np. koszty podróży – hoteli, biletów kolejowych, samolotowych.

Oba podejścia niestety są wadliwe i prowadzą do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. O tym, iż każdy transfer majątkowy (przysporzenie) uzyskiwane przez wykonawcę stanowi jego wynagrodzene, niezależnie od jego formy, była już mowa. Ustawa nie zna rozróżnienia na „zwrot kosztów” i „wynagrodzenie”. Obie wartości należy bezwzględnie sumować, gdyż dopiero wówczas uzyskamy informację o prawdziwej wartości zamówienia. Podkreślał to także Europejski trybunał Sprawiedliwości stwierdzając jednoznacznie, ze umowa nie może zostać wyłączona spod rygorów przepisów o zamówieniach publicznych z uwagi na fakt, że wynagrodzenie otrzymywane przez wykonawcę ograniczone jest do zwrotu kosztów poniesionych w celu wykonania usługi (wyrok w sprawie Azienda Sanitaria locale „Spezzino” pkt 36 i 37 sygn C-113/13).

Jednoznacznie można zatem stwierdzić, iż wypłata wynagrodzenia w formie rzeczowej, jego przeniesienie ciężaru jego wypłaty na inny podmiot czy realizacja zlecenia jedynie za zwrotem kosztów poniesionych dla jego wykonania, nie będą przesłankami pozwalającymi na odstąpienie od stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.