Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) dalej p.z.p., kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Przy czym cena może stanowić jedyne kryterium wyłącznie, w przypadku gdy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny i ma ustalone standardy jakościowe. W innych przypadkach występuje obowiązek ustanowienia przez Zamawiającego innych, oprócz ceny kryteriów oceny ofert.
Etat gwarancją jakości przy realizacji zamówienia >>
Nowelizacja p.z.p., która weszła w życie 19 października 2014 r. (Dz. U. poz. 1232) wprowadziła art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p., który traktuje o możliwości postawienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku zatrudniania osób przez Wykonawcę i podwykonawcę na umowę o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane. Skoro można w opisie przedmiotu zamówienia taki warunek postawić, a zatrudnianie w oparciu o umowę o pracę jest prospołeczne – można uczynić z tego także kryterium oceny ofert. Za zatrudnianie w oparciu o umowę o pracę Wykonawca będzie otrzymywał dodatkowe punkty.
Zgodnie z opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych „Treść przepisu art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy p.z.p. odpowiada regulacjom prawa europejskiego, w tym także przepisom Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. Art. 18 ust. 2 ww. dyrektywy uprawnia bowiem państwa członkowskie do podejmowania stosownych środków służących zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy” (Możliwość zobowiązania wykonawców lub podwykonawców do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi (art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp)).
Lewiatan: logika przy wymogu zatrudniania na etat to podstawa >>
Postawienie takiego warunku, lub wybór tego kryterium nie będzie jednak prawidłowy jeśli Zamawiający zażąda, aby pewne czynności były wykonywane przez osoby zatrudnione w oparciu o umowę o pracę, a nie będzie to uzasadnione charakterem tych czynności. Zamawiający może się domagać, by Wykonawca zawierał umowę o pracę tam, gdzie charakter czynności jest taki, jak przewidywany dla umowy o pracę w ustawie z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502) dalej k.p. Dla umowy o pracę w k.p. przewidywane są takie czynności, które są wykonywane pod kierownictwem, w określonym przez pracodawcę miejscu i czasie. I tak, przy udzielaniu zamówienia na usługi prawnicze, nie jest to żądanie uzasadnione, ale przy usługach sprzątania, czy ochrony, już tak. Z konstrukcji art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p. wynika jednak ograniczenie żądania Zamawiającego w zakresie zatrudnienia. Oznacza to, że Zamawiający nie może domagać się od Wykonawcy niczego więcej jak samego faktu zatrudnienia na umowę o pracę. K.p. wymienia kilka rodzajów umów o pracę, jednakże wybór jednego z jej rodzajów znajduje się już poza sferą uprawnionego żądania Zamawiającego.
Zarówno w przypadku warunku, jak i kryterium, jakim jest zatrudnienie na umowę o pracę, Zamawiający może domagać się takiego zatrudnienia w trakcie realizacji zamówienia, a więc wyłącznie od Wykonawcy wygrywającego postępowanie. Nie może się domagać, aby już na etapie składania ofert wszyscy Wykonawcy, ubiegający się o zamówienie zatrudniali określone osoby w oparciu o umowę o pracę. Wykonawcy na etapie składania ofert muszą się zobowiązać, że jeśli wygrają postępowanie to zatrudnią określonych pracowników. Instrumenty do sprawdzania faktu zatrudnienia pracowników, powinno się zawrzeć we wzorze umowy.
Zamawiający doceniają wykonawców promujących umowy o pracę >>
Mechanizmy sprawdzające mogą być takie, że Zamawiający będzie miał możliwość zweryfikować zobowiązanie Wykonawcy np. za pośrednictwem wywiadu z pracownikami. Może to być też prawo wglądu Zamawiającego do dokumentacji pracowniczej, w tym zakresie, w jakim obejmuje ona zatrudnienie żądanych przez Zamawiającego/deklarowanych przez Wykonawcę osób. Można żądać od Wykonawcy, aby przedstawił we wskazanym terminie listy osób, które będą wykonywały zamówienie, ze wskazaniem podstawy ich zatrudnienia.
W umowie powinny również znaleźć się zapisy o charakterze sankcyjnym. Wówczas nie wywiązanie się przez Wykonawcę ze zobowiązania w zakresie zatrudniania pracowników będzie odczytywane jako wykonywanie umowy niezgodnie z jej treścią. Zamawiający może zapewnić sobie prawo do wezwania Wykonawcy do zatrudnienia pracowników, i w przypadku braku spełnienia tego żądania odstąpienia od umowy. Można zastosować w umowie inne, mniej rygorystyczne, ale jednak dyscyplinujące sankcje, np. takie, że Zamawiający za pracę osób zatrudnionych na umowę inną niż umowa o prace nie zapłaci, albo zastosować karę umowną, za każdy przypadek złamania zobowiązania w tej materii.
