Udział w pracach przy przetargu nie przesądza o wykluczeniu wykonawcy

Uczestniczenie wykonawcy w przygotowaniu przetargu, nie może automatycznie stanowić o jego wykluczeniu. Ma on prawo ubiegać się o udzielenie zamówienia - orzekła Krajowa Izba Odwoławcza.

Zamawiający przeprowadził przetarg na wykonanie dokumentacji projektowej na przebudowę ulicy. W trakcie postępowania wykluczył jednego z wykonawców powołując się na zaistnienie przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907). Wykonawca zdaniem zamawiającego wykonywał czynności bezpośrednio związane z przygotowaniem postępowania, a jego udział w postępowaniu utrudniłby uczciwą konkurencję.

Tę czynność zamawiającego, wykonawca zaskarżył do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie p.z.p. przez podjęcie decyzji o jego wykluczeniu, mimo że w stosunku do niego nie zaistniały przesłanki w nim wskazane - pisze dla Rzeczpospolitej, radca prawny Paweł Sendrowski.

Wykonawca we wniesionym odwołaniu podniósł, że zamawiający, nie wskazał żadnych argumentów, które uzasadniałyby stwierdzenie, że wykonawca swoim udziałem w przetargu utrudni uczciwą konkurencję. Ponadto, wykonawca nie brał bezpośredniego udziału w przygotowaniu tego postępowania oraz brak jest bezpośredniego związku między rezultatem prac wykonawcy a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w przetargu.

Jak pisze dalej radca prawny Paweł Sendrowski, w ocenie odwołującego jedynym argumentem przytoczonym przez zamawiającego był fakt, że wykonawca był twórcą projektu koncepcyjnego dotyczącego przebudowy tej samej ulicy, której dotyczył przetarg. Zdaniem wykonawcy sam fakt przygotowania takiej koncepcji nie może stanowić zarzutu oraz uniemożliwiać mu udziału w prowadzonym przez zamawiającego przetargu na wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej przebudowy tej ulicy. Ponadto wykonawca podniósł, iż opracowany przez niego projekt koncepcyjny obejmował swoim zakresem wykonanie wielobranżowej koncepcji przebudowy a zakres przetargu obejmował wyłącznie opracowanie dokumentacji projektowanej tylko dla jednego etapu przebudowy. W konsekwencji zakres zamówienia nie jest tożsamy z pierwotnym opracowaniem.

KIO wyrokiem z 5 grudnia 2013 r. (KIO 2688/13) uznała odwołanie za zasadne i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy. KIO jednoznacznie stwierdziła, że to na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Natomiast obie te okoliczności muszą być powiązane adekwatnym związkiem przyczynowo - skutkowym, tj. utrudnianie konkurencji musi być wynikiem uczestnictwa w przygotowaniu postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się także do wyroków ETS (C-21/03, C-34/03). Unijne orzecznictwo potwierdza, że sam udział wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych nie stanowi niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami a zamawiający nie mogą postępować w sposób automatyczny przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu z postępowania. Powinni oni zawsze brać pod uwagę dane okoliczności sprawy. KIO uznała, że zamawiający powinien rozważyć wszelkie okoliczności, które ewentualnie mogłyby doprowadzić do uzyskania przewagi konkurencyjnej jednego wykonawcy w stosunku do pozostałych, a takiej analizy u zamawiającego zabrakło.

Powyższy artykuł zawiera fragmenty publikacji autorstwa Pawła Sendrowskiego, radcy prawnego, wspólnika zarządzającego w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza.

Źródło: Rzeczpospolita