Udostępnienie zasobów przez spółkę cywilną nie stanowi o grupie kapitałowej

Czy fakt, że jeden ze wspólników spółki cywilnej jest też wspólnikiem drugiej spółki cywilnej oznacza, że mamy do czynienia z grupą kapitałową? Co w sytuacji, gdy ofertę złożyła spółka cywilna, która powołuje się na zasoby innej spółki cywilnej - w obu spółkach jednym ze wspólników jest ta sama osoba? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

Fakt, że jeden ze wspólników spółki cywilnej jest jednocześnie wspólnikiem drugiej spółki cywilnej nie powoduje, że mamy do czynienia z grupą kapitałową.

Spółka cywilna nie może tworzyć grupy kapitałowej >>>

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p. nie zawiera definicji pojęcia grupy kapitałowej. Art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. stanowi jednak, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184) dalej u.o.k.k., złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 4 pkt 14 u.o.k.k. poprzez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Członkami grupy kapitałowej są zatem podmioty pozostające wobec siebie w stosunku dominacji i zależności. W skład grupy kapitałowej wchodzi przedsiębiorca bezpośrednio lub pośrednio dominujący nad wszystkimi pozostałymi podmiotami. Kontrola może przybrać postać kontroli bezpośredniej lub pośredniej. Kontrola bezpośrednia ma miejsce wówczas, gdy przedsiębiorca dominujący sprawuje kontrolę samodzielnie, na podstawie uprawnień, które mu przysługują.

Kontrola pośrednia zachodzi wtedy, gdy dany przedsiębiorca jest kontrolowany za pośrednictwem innego przedsiębiorcy, nad którym kontrolę bezpośrednią sprawuje przedsiębiorca dominujący. Warunkiem koniecznym, w takim przypadku, jest możliwość wywieranie decydującego wpływu przez bezpośrednio kontrolowanych przedsiębiorców na innych przedsiębiorców, należących do grupy. Mając powyższe na uwadze stwierdzić trzeba, że w ramach struktury spółki cywilnej nie ma możliwości wyodrębnienia przedsiębiorcy dominującego i przedsiębiorcy zależnego.

Brak oświadczenia o grupie kapitałowej wyklucza z przetargu >>>

Z przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121) dalej k.c., wynika, że wspólnicy spółki cywilnej ponoszą odpowiedzialność solidarną za zobowiązania spółki z majątku spółki i majątków własnych (art. 864 k.c.), majątek zgromadzony przez wspólników w ramach spółki jest wspólnym majątkiem wspólników (art. 863 k.c.). Podkreślić przy tym trzeba, że prawo nie przewiduje możliwości umownego wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności solidarnej wspólników, skutkiem czego jeden ze wspólników mógłby uzyskać pozycję dominującą.” Nie jest również możliwe, by jeden wspólnik kontrolował drugiego i w związku ze sprawowaniem tej kontroli brał odpowiedzialność za podejmowane przez niego działania. (…) Reasumując – wykluczona jest możliwość występowania stosunku dominacji i zależności między wspólnikami spółki cywilnej, co w konsekwencji sprawia, że nie mogą oni być traktowani jako podmioty funkcjonujące w ramach struktury grupy kapitałowej.” (vide: P. Granecki, Spółka cywilna a grupa kapitałowa /cz. 2/, Przetargi publiczne nr 6 (103) czerwiec 2014, s. 15-16).

Na marginesie zauważyć trzeba również, że spółka cywilna nie stanowi podmiotu posiadającego osobowość prawną lub zdolność prawną. W świetle prawa zatem spółka cywilna nie jest osobą prawną ani przedsiębiorcą. Przedsiębiorcami są wspólnicy tej spółki.

W świetle powyższego trzeba wskazać, iż  fakt, że jeden ze wspólników spółki cywilnej  jest jednocześnie wspólnikiem innej spółki cywilnej i obie złożyły oferty w jednym postępowaniu przetargowym nie stanowi o istnieniu grupy kapitałowej. Nie ma bowiem tu mowy o możliwości wystąpienia pozycji dominującej któregoś ze wspólników. O istnieniu grupy kapitałowej nie stanowi również okoliczność udostępnienia zasobów spółce cywilnej. Udostępnienie zasobów nie kształtuje stosunku dominacji, ani nie rodzi obowiązku badania zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p.

Przynależność do grupy kapitałowej nie jest naruszeniem uczciwej konkurencji >>>

Przepis powyższy stanowi bowiem, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przedstawionym stanie faktycznym tylko jedna spółka cywilna złożyła ofertę, a druga udostępniła swój potencjał (na marginesie zaznaczyć trzeba, że potencjału faktycznie może udzielić wspólnik spółki cywilnej nie zaś sama spółka).