Tylko wykonawca z najkorzystniejszą ofertą może stracić wadium

Utrata wadium dotyczy jedynie tych wykonawców, których oferta może być wybrana jako najkorzystniejsza, a nie jak dotychczas wszystkich wykonawców bez względu na ich szanse w uzyskaniu zamówienia - pisze Małgorzata Sieradzka w komentarzu z publikacji LEXZamówienia Publiczne.

Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych wprowadza kluczowe zmiany w zakresie podstaw zatrzymania wadium. W ich wyniku dotychczasowy katalog przesłanek zatrzymania wadium ulega poszerzeniu o okoliczność niewyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia publicznego, niepowodującej istotnych zmian w treści umowy (o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), oraz o listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej (lub informacji o nieprzynależności do grupy kapitałowej).

Nowelizacja krytykowanej podstawy zatrzymania wadium >>

Przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. w brzmieniu po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r. i przewidziana w nim sankcja utraty wadium dotyczy jedynie tych wykonawców, których oferta może być wybrana jako najkorzystniejsza, a nie – jak dotychczas – wszystkich wykonawców bez względu na ich szanse w uzyskaniu zamówienia.

Wadium stanowi zabezpieczenie należytego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To określona suma pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od której wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego1. Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium tylko w ściśle określonych okolicznościach (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.). Przypomnijmy, że przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. został wprowadzony w celu przeciwdziałania zmowom wykonawców. Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu nowelizacji prawa zamówień publicznych z dnia 4 września 2008 r., „grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. Celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a p.z.p., jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy".

Już na wstępie należy zaznaczyć, iż nowelizacja przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. jeszcze bardziej wzmocniła jego restrykcyjny charakter, a przede wszystkim uwidoczniony został cel funkcjonowania tej regulacji. Celem zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. jest nadal przeciwdziałanie zmowom wykonawców. Ustawodawca poszerzył katalog okoliczności, których wystąpienie skutkuje zatrzymaniem wadium, oraz wskazał na konieczność zaistnienia związku przyczynowego między wystąpieniem określonych okoliczności w postaci braku przedłożenia określonych dokumentów lub oświadczeń (także listy podmiotów powiązanych lub informacji o nieprzynależności do grupy kapitałowej) lub braku wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Chodzi o zaistnienie związku przyczynowego między zachowaniem wykonawcy a wyborem najkorzystniejszej oferty, która została złożona przez tego wykonawcę. Istotne znaczenie ma zatem ustalenie, iż – po pierwsze – wykonawca w trybie wezwania nie przedstawił żądanych dokumentów, a zaniechanie to wynika z jego winy, a po drugie – iż wskazane zachowanie uniemożliwiło zamawiającemu dokonanie wyboru złożonej przez tego wykonawcę oferty, która została zakwalifikowana jako najkorzystniejsza.

Zamawiający zatrzyma wadium tylko wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą >>

Wykonawca, tak jak dotychczas, może uniknąć zatrzymania wadium nawet w przypadku nieuzupełnienia, pomimo wezwania przez zamawiającego, jeśli nieuzupełnienie wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. Możliwość zatrzymania wadium ma miejsce jedynie w sytuacji nieudowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, nastąpiło bez jego winy. Warto wskazać, iż nowe brzmienie art. 46 ust. 4a p.z.p. nadal nie rozwiązuje praktycznych trudności, jakie pojawiają się na tle jego stosowania, a dotyczą interpretacji zawartego w nim sformułowania "nie złożył dokumentów lub oświadczeń".

Pełna treść komentarza dostępna jest w programie LEX Zamówienia Publiczne.