Tajemnicę przedsiębiorstwa można zastrzec do terminu składania ofert

Czy wykonawca, składając ofertę w przetargu prowadzonym na podstawie nowych przepisów p.z.p., który na etapie składania ofert nie przedstawi informacji, iż jego oferta zawiera informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, może w późniejszym czasie, tj. podczas wezwania dotyczącego zaproponowanej przez siebie ceny ofertowej, zastrzec przedstawione wyjaśnienia?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Wykonawca może dokonać zastrzeżenia treści oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert.

Treść art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dalej p.z.p., wskazuje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane i wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykładnia językowa pozwala zatem dość jednoznacznie określić termin graniczny zastrzeżenia, a mianowicie datę złożenia oferty. Jeżeli więc takie zastrzeżenie nie znalazło się w ofercie, zamawiający ma prawo ujawnić jej treść podmiotom zainteresowanym.

Na istotę przedmiotowego terminu zwróciła uwagę KIO w wyroku z 13 lipca 2011 r. (KIO 1377/11) stwierdzając, że wskazany w art. 8 ust. 3 p.z.p. termin zastrzeżenia należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy on wyłącznie dokumentów składanych wraz z ofertą. "Zastrzeżenia terminu nie sposób odnieść do dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego w toku postępowania, jako dokumentów nie istniejących w terminie wskazanym w art. 8 ust. 3 ustawy. Pogląd odwołującego wynikający z innej interpretacji, przeczy możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji składanych w toku badania i oceny wniosków czy ofert, mimo, że informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (...).".

Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dalej u.z.n.k., za tajemnicę przedsiębiorstwa pozwala uznawać nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne, mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zdaniem Sądu Najwyższego, wyrażonym w wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00), informacje techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzania wyrobu i jego stosowania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Natomiast dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy informacja, o której można się dowiedzieć z dostępnych źródeł. Jak wskazał SA we Wrocławiu w wyroku z 26 października 2006 r. (I ACa 947/06) zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/2000), gdzie jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze (wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r. (I CKN 1159/00)).

Zamawiający w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien przeprowadzić indywidualne badanie, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzić czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05): "w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – (...) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia."