Szkoda wykonawcy uzasadnia odwołanie

Wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) przysługuje prawo do wniesienia odwołania - przypomina Paweł Wójcik, współpracujący z LEXZamówienia Publiczne.

Przesłanką dopuszczalności wniesienia odwołania jest zatem wyłącznie uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia. Innymi słowy - przysługuje ono jedynie od takich czynności zamawiającego, które wpłynęły lub wpływają na możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawcę (zob. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 czerwca 2008 r. V Ca 1040/2008).

Interes w przystąpieniu do odwołania nie jest nieograniczony >>

Istotnie ograniczono możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach krajowych, a więc o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 p.z.p. Odwołanie w takich postępowaniach przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego. Sformułowanie zarzutów wykraczających poza powyższy zakres skutkować będzie odrzuceniem odwołania.

Zarzuty formułowane przez wykonawcę mogą dotyczyć wyłącznie niezgodnej z przepisami p.z.p. czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie p.z.p. Nie każde zatem naruszenie prawa przez zamawiającego może być podstawą odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać jedynie w sprawach, w których działanie zamawiającego narusza przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jeżeli w sprawie nie mają zastosowania przepisy p.z.p odwołanie takie podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p.

Na tym tle powstała istotna wątpliwość czy Krajowa Izba Odwoławcza może rozpoznać odwołanie wniesione w postępowaniu, które prowadzi podmiot niezobowiązany do stosowania p.z.p. albo zobowiązany do stosowania ale dane zamówienie jest wyłączone na podstawie art. 4 p.z.p., a w szczególności art. 4 pkt 8 p.z.p. W obu przypadkach odpowiedź jest negatywna. W obu przypadkach bowiem do sprawy nie będą miały zastosowania przepisy p.z.p. (zob. np. Postanowienie KIO UZP z dnia 17 marca 2009 r. KIO/UZP 260/09).

Zgodnie z przyjętym w  orzecznictwie KIO poglądem fakt przeprowadzenia postępowania w oparciu o przepisy p.z.p. w sytuacji braku takiego obowiązku w świetle art. 3 lub 4 nie rodzi żadnych praw po stronie wykonawców ani żadnych obowiązków po stronie podmiotu prowadzącego takie postępowanie. Postępowanie takie nie jest bowiem prowadzone w oparciu o przepisy p.z.p. ale z zastosowanie procedur w niej opisanych, podobnie jak można by takie postępowanie przeprowadzić z zastosowaniem procedur opisanych przez Bank Światowy czy jakikolwiek inny podmiot, który opisał procedurę wyboru wykonawcy.

Stanowisko to potwierdziła także opinia Prezesa UZP zamieszczona w Informatorze UZP nr 4/2011 na str 25. Wprost wskazano, iż „w przypadku, gdy wartość zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego będzie niższa lub równa niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 30.000 euro, do udzielenia zamówienia procedury przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych nie będą miały zastosowania, ze względu na uregulowane w art. 4 pkt 8 p.z.p. W takiej sytuacji możliwe będzie udzielenie zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego innemu podmiotowi niż wykonawca zamówienia podstawowego.”.

Wykonawca może zakwestionować wynik postępowania >>

Odwołanie należy wnieść do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Forma pisemna będzie zachowana, jeżeli pod treścią odwołania zostanie umieszczony oryginalny podpis osoby uprawnionej do reprezentowania wykonawcy. Oznacza to także, iż nie jest możliwe przesłanie odwołania za pomocą faksu. Nie zostanie wówczas zachowany wymóg pisemności (zob. np. postanowienie KIO z dnia 13 lipca 2011 r. KIO 1449/11.).

Odwołanie musi zostać wniesione nie tylko w odpowiedniej formie ale także w wyznaczonym przez art. 182 p.z.p. terminie. Termin na wniesienie odwołania zależy zasadniczo od dwóch czynników: wartości postępowania oraz sposobu i formy w jakiej wykonawca został poinformowany o czynności, która stała się podstawą do wniesienia odwołania. Odwołanie wnosi się bowiem w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli została przesłana w sposób faksem lub drogą elektroniczną, albo w terminie 15 dni jeżeli uczyniono to  w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W przypadku postępowań krajowych z kolei odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli uczyniono to faksem lub elektronicznie, albo w terminie 10 dni jeżeli przesłano ją w inny sposób.

Odrębnie uregulowano terminy wnoszenia odwołania na treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ i określono je na 5 lub 10 dni od dnia publikacji tych dokumentów, w zależności od tego czy mamy do czynienia z przetargiem krajowym czy unijnym. W takich samych terminach wnosi się odwołania na czynności inne niż wcześniej wymienione np. zaniechania zamawiającego.

Istotną odrębnością postępowania odwoławczego, na tle innych postępowań sądowych czy administracyjnych jest fakt, iż dla zachowania terminu konieczny jest wpływa pisma do Prezesa KIO. Oznacza to zatem, iż nie wystarcza złożenia pisma w placówce pocztowej (zob. np. Uchwała SN z dnia 7 lutego 2014 r. III CZP 90/2013.).

Na tym jednak nie koniec pułapek, w które może wpaść wykonawca. Pomimo, iż treść odwołania nie została w zasadzie dokładniej sformalizowana przez ustawodawcę to powinien on zamieścić w nim wszelkie zarzuty stawiane zamawiającemu oraz przedstawić dowody na ich poparcie. Pomimo, iż brak jest przepisu który by uniemożliwiał stawianie nowych zarzutów i przedstawianie nowych dowodów na rozprawie to przyjęto jednak w orzecznictwie, iż takie działanie godziło by w prawo zamawiającego do obrony (zob. np. Wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2013 r. KIO 753/13 czy Wyrok KIO z dnia 25 lipca 2013 r. KIO 1653/13). Warunkiem sukcesu odwołania jest prawidłowe sformułowanie przez wykonawcę zarzutów stawianych zamawiającemu oraz udowodnienie swoich racji, a więc przedstawienie dowodów na poparcie stawianych zarzutów.

Ostatnim istotną formalną czynnością związaną z wniesieniem odwołania jest uiszczenie opłaty. Kwestię tę reguluje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. 2010 r., nr 41, poz. 238). Wysokość opłaty, zwanej wpisem waha się od 7500 zł do 20 000 zł w zależności od wartości i przedmiotu zamówienia (dostawy i usługi albo roboty budowlane).

Wykonawca musi także pamiętać o przekazaniu kopii odwołania zamawiającemu. Zaniechanie tej czynności skutkować będzie odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 p.z.p.

O skutecznym wniesieniu odwołania nie decyduje data stempla pocztowego >>

Prawidłowe sporządzenie odwołania jest podstawą sukcesu wykonawcy. Należy bowiem pamiętać, iż przeciwnik zawsze wytknie niekompletność czy brak właściwego uzasadnienia. Może to zaważyć na rozstrzygnięciu nawet w sprawie, w której racja jest po stronie odwołującego.