Zgodnie z art. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.:

"Od chwili wejścia w życie krajowych środków wdrażających dyrektywę 2014/24/UE, a najpóźniej od dnia 18 kwietnia 2016 r., do celów sporządzenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, o którym mowa w art. 59 dyrektywy 2014/24/UE, stosuje się standardowy formularz określony w załączniku 2 do niniejszego rozporządzenia."

Warto przypomnieć, że rozporządzenie to obowiązuje bezpośrednio w Polsce bez potrzeby implementacji do polskiego systemu prawnego.

Oznacza to, że niezależnie od tego, czy Polska upora się z zadaniem transpozycji dyrektyw zamówieniowych do polskiego prawa w terminie wskazanym w art. 90 ust 1 nowej dyrektywy klasycznej (art. 106 ust. 1 nowej dyrektywy sektorowej), najpóźniej od dnia 18 kwietnia 2016 r. istnieć będzie obowiązek stosowania przepisów ww. rozporządzenia, a zatem także i formularza standardowego dokumentu zamówienia, określanego zazwyczaj skrótowo ESPD lub JEDZ.

Z wyżej wspomnianych przepisów dyrektyw wynika co prawda prawo do odroczenia w czasie stosowania JEDZ do dnia 18 kwietnia 2018 r. (art. 90 ust. 3 dyrektywy klasycznej, który stanowi, że „Niezależnie od ust. 1 niniejszego artykułu państwa członkowskie mogą odroczyć stosowanie art. 59 ust. 2 do 18 kwietnia 2018 r.”), jednak odroczenie to dotyczy tylko elektronicznej formy tego dokumentu. Wniosek taki wspiera treść załącznika nr 1 do przedmiotowego rozporządzenia, w którym wskazano wprost, że:

„Zgodnie z art. 59 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE jednolity europejski dokument zamówienia przedstawia się wyłącznie w formie elektronicznej, jednakże stosowanie tego przepisu może zostać odroczone najpóźniej do dnia 18 kwietnia 2018 r. Oznacza to, że najpóźniej do dnia 18 kwietnia 2018 r. możliwe będzie stosowanie zarówno wersji w pełni elektronicznej, jak i papierowej jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.”

Bezpośrednie stosowanie dyrektywy i rozporządzenia

Ponadto, wydaje się, że art. 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, który dotyczy składania JEDZ w postępowaniu, spełnia warunki do uznania jego bezpośredniej skuteczności w sytuacji, gdy Polska nie wdroży go do dnia 18 kwietnia 2018 r. Jest on bowiem wystarczająco precyzyjny i bezwarunkowy, jego stosowanie nie jest uzależnione od dalszych działań ze strony organów państwa członkowskiego i wynika z niego określone prawo wykonawcy (jako jednostki) wobec państwa tj. prawo złożenia JEDZ jako dowodu wstępnego zastępującego zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że spełnia on określone warunki postępowania.

Jeśli weźmiemy pod uwagę bezpośrednie stosowanie art. 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE oraz przepisów rozporządzenia, oznacza to, że najpóźniej w dniu 18 kwietnia br. powstanie obowiązek stosowania przepisów rozporządzenia, gdyż dyrektywa i rozporządzenie nie zawierają przepisów przejściowych, tj. nie określają, czy w postępowaniach wszczętych przed dniem powstania obowiązku stosowania JEDZ można stosować dotychczasowe przepisy. Inaczej byłoby, w naszej ocenie, gdyby do dnia 18 kwietnia 2016 r. weszłaby w życie nowelizacja ustawy Pzp, która w przepisach przejściowych uregulowałby wyraźnie, iż do postępowań wszczętych przed datą 18 kwietnia 2016 r. stosuje się dotychczasowe regulacje.

Naszym zdaniem oznacza to, że w braku implementacji nowych dyrektyw unijnych do dnia 18 kwietnia 2016 r. zamawiający we wszystkich postępowaniach, w których termin składania wniosków lub ofert upływa w dniu 18 kwietnia 2016 r. lub później, powinni w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówieniach umożliwić przedłożenie JEDZ przez wykonawców i osoby trzecie udostępniające swe zasoby wykonawcy.

Natomiast, jeśli zamawiający w opisywanych wyżej okolicznościach zaniechają wskazania w dokumentacji przetargowej obowiązku przedłożenia JEDZ, wydaje się, że wykonawcy będą uprawnieni przedłożyć samodzielnie taki dokument (w tym dla podmiotów udostępniających zasoby), który jako dowód wstępny zastąpi zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia określone warunki postępowania. Należy jednak zwrócić uwagę, że w świetle dotychczasowego brzemienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokument ten nie podlegałby procedurze uzupełnienia.

Jak to reguluje obecny projekt nowelizacji?

Zgodnie z obecnym projektem nowelizacji (z dnia 8 marca 2016 r.): "Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe" (art. 11), jednak w odniesieniu do JEDZ-a został zaproponowany przepis szczególny w art. 13:

@page_break@„Art. 13. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 18 kwietnia 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r. jednolity europejski dokument zamówienia składa się zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 6.1.2016, str. 16).”

Nie jest do końca jasne, czy ww. przepis stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 11. Wydaje się, że projektowany przepis przejściowy oznacza, że obowiązek stosowania dokumentu JEDZ w wersji papierowej powstaje we wszystkich postępowaniach wszczętych przed dniem 18 kwietnia 2018 r., tj. także w postępowaniach wszczętych przed dniem wejścia w życie nowelizacji. Ponieważ JEDZ należy zgodnie z rozporządzeniem Komisji 2016/7 stosować najpóźniej od dnia 18 kwietnia 2016 r., to w związku z art. 13 projektu ustawy Pzp jeśli termin składania ofert lub wniosków upływać będzie w dniu 18 kwietnia 2016 r. lub później, obowiązek stosowania JEDZ dotyczyć będzie także postępowań wszczętych przed dniem 18 kwietnia 2016 r.

Rozwiązanie niemieckie

Warto zatem wskazać, że w Niemczech projektowane przepisy nowelizujące prawo zamówień publicznych w związku z transpozycją dyrektyw inaczej kształtują zasady stosowania JEDZ w postępowaniu. Ustawodawca niemiecki zamierza umożliwić wykonawcom składanie JEDZ, lecz nie przymusza ich do tego. Zamawiający mogą w dalszym ciągu wymagać wszystkich dotychczasowych dokumentów i oświadczeń, muszą jednak umożliwić składanie JEDZ. Jednak złożenie JEDZ przez wykonawcę oznacza, że jest to wstępny dowód spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia i nie musi on wraz z JEDZ-em składać dokumentów i oświadczeń potwierdzających te okoliczności. Zamawiający może na późniejszym etapie postępowania żądać części lub wszystkich tych dokumentów i oświadczeń, ale tylko wtedy, gdy jest to konieczne dla właściwego przeprowadzenia postępowania. Co do zasady, dopiero przed udzieleniem zamówienia wykonawca składający JEDZ obowiązany będzie przedłożyć te dokumenty i oświadczenia.

Omawiana kwestia jest niezwykle ważna dla praktyki i ważności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w tym tych, które już teraz się toczą, lecz termin złożenia oferty lub wniosku upłynie po dacie 18 kwietnia 2016 r. (lub po dacie wejścia w życie nowelizacji).

Autorem powyższego artykułu jest dr Aneta Wala oraz Tomasz Zalewski z kancelarii Wierzbowski Eversheds. Tekst pochodzi z bloga tematycznego EuroZamówienia.