"To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to jego obowiązkiem jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i sformułowanie istotnych postanowień przyszłej umowy. Poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena racjonalności czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Ocena czynności Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego polega wyłącznie na analizie, czy skarżone odwołaniem czynności są niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych.". Orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 listopada 2016 r. sygn. KIO 1498/16. Stanowisko Izby jest w pełni zgodne z treścią art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2015 r. sygn. 2164 ze zm.), zgodnie z którym odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Tak więc warunkiem koniecznym skutecznego wniesienia odwołania przez wykonawcę jest wykazanie, iż miało miejsce zaniechanie zamawiającego lub takie jego działanie, które jest niezgodne z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Co więcej owo naruszenie przepisów ustawy musi mieć charakter realny. Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w odwołaniu precyzyjnie na czym uchybienie przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych polegało i jakie konkretnie przepisy zostały naruszone. Sama obawa wykonawcy, że zamawiający hipotetycznie swoim działaniem lub zaniechaniem naruszy przepisy ustawy jest niewystarczająca. Nie można odwołać się prewencyjnie (tak: wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. KIO 1454/16).
Bardzo istotne wnioski płyną także z analizy art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, odwołanie może dotyczyć wyłącznie działań lub zaniechań zamawiającego poczynionych „w toku postępowania” o udzielenie zamówienia publicznego. Kluczowe zatem dla skuteczności odwołania jest oznaczenie kiedy zaczyna i kiedy kończy się postępowanie w sprawie zamówienia publicznego. Paradoksalnie nie jest to sprawa prosta i oczywista.
Definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się w art. 2 pkt 7a ustawy – Prawo zamówień publicznych i przez to pojęcie należy rozumieć „postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy”.
Nie ulega zatem wątpliwości jakie najwcześniejsze czynności mogą być przedmiotem zarzutów odwołania. Zawsze będzie to ogłoszenia o zamówieniu albo treść zaproszenia do składania ofert. Są to bowiem bezdyskusyjnie czynności inicjujące postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotne wątpliwości w piśmiennictwie i orzecznictwie budzi jednak moment zakończenia postępowania, co ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia wskazania ostatniej czynności zamawiającego, która zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy mogłaby stać się przedmiotem zarzutu. Ścierają się bowiem dwa podejścia.
Pierwsze, w myśl którego o zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi zawarcie umowy i drugie zgodnie z którym czynnością kończącą postępowanie jest wybór oferty najkorzystniejszej, natomiast zawarcie umowy jest już czynnością poza postępowaniem. Za pierwszym podejściem opowiedziała się m.in. Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie 3 sierpnia 2016 r. która wydała uchwałę ( sygn. KI – 412/189/16) stwierdzającą, iż „W kręgu czynności o których mowa w art. 17 ustawy Pzp mieści się czynność zawarcia umowy, a co za tym idzie osoba zawierająca umowę w sprawie zamówienia publicznego poddana jest rygorom tego przepisu, także w zakresie złożenia oświadczenia o istnieniu lub braku istnienia przesłanek wyłączających z postępowania osoby wykonujące czynności w tym postępowaniu.” Podobnie choć całkowicie pobocznie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 grudnia 201 r. sygn. III CZP 103/10 czy KIO w wyroku z dnia 3 czerwca 2015 r sygn. KIO 1056/15.
Z kolei za drugim stanowiskiem opowiedziała się m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z dnia 16 listopada 2015 r. sygn. KIO 2381/15 i szeregu innych orzeczeń (np. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2015 r. sygn. KIO 2626/15; wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2013 r. sygn. KIO 14/13; wyrok z dnia 9 listopada 2011 r. sygn. KIO 2314/11). Tym tropem też poszedł Sąd Apelacyjny we Wrocławiu oznaczając moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na chwilę wynegocjowania warunków umowy (np. wyrok SA we Wrocławiu z dnia 7.02.2013 r. sygn. I ACa 1393/12).
W mojej opinii uzasadnienie prawne ma jedynie ostatni z poglądów. Gdyby bowiem uznać, iż czynnością kończącą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, to oznaczałoby to iż na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy na tę czynność lub jej zaniechanie przysługiwałoby odwołanie.
@page_break@
Zawężenie możliwości wnoszenia odwołań ma miejsce jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Ustawa więc dość mocno limituje zakres możliwych do stawiania zarzutów. Co więcej odnośnie punktu 6) w dniu 5 września 2016 r. KIO wydała postanowienie zgodnie z którym „analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. i użycia w nim przez ustawodawcę sformułowania "czynność wyboru najkorzystniejszej oferty" prowadzi do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.” Z tezą tego orzeczenia trudno się jednak zgodzić. Nie wydaje się aby miała ona oparcie w obowiązujących przepisach prawa.
Niezależnie jednak od wątpliwości związanych z możliwościami wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniach poniżej progów unijnych nie ulega wątpliwości, ze zakres możliwości odwoławczych i tak jest dość mocno ograniczony. Niestety wykonawca, który chce sprzeciwić się naruszającym przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych działaniom zamawiającego, a działania te nie mieszczą się w ramach nakreślonych w art. 180 ust. 2 ustawy może skorzystać jedynie z mało efektywnej formy „quasi protestu”. Mowa tutaj o informacji o czynności niezgodnej z przepisami ustawy, którą można wysłać do zamawiającego. Jej złożenie jednak nie obliguje go do żadnych działań. Nie obliguje nawet do udzielenia odpowiedzi.
Wnosząc odwołanie trzeba z kolei pamiętać, iż warunkiem jego skuteczności jest interes w uzyskaniu zamówienia, a więc sytuacja, w której jego uwzględnienie otworzy odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia. Nie można zatem uznać, że wykonawca reprezentujący swój interes, w sytuacji gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może dążyć do unieważnienia postępowania (wyrok KIO z dnia 9 marca 2015 r. sygn. KIO 341/15). Tym samym nie można twierdzić, że wykonawca upatruje ochrony swojego interesu w unieważnieniu postępowania i hipotetycznej szansie na uzyskanie zamówienia w nowo ogłoszonym przez zamawiającego.
Najważniejsze jednak, ze przedmiotem odwołania mogą być wyłącznie czynności lib zaniechania zamawiającego prowadzące do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, a nie jakichkolwiek innych aktów prawnych. Jeżeli więc wykonawca upatruje w działaniach zamawiającego naruszenia innych niż ustawa Pzp aktów prawnych to musi być w stanie wskazać także naruszony przepis prawa zamówień (wyrok KIO z dnia 7 października 2014 r.).
