Pytanie:
Czy Urząd Gminy możne zlecić Radnemu Gminy, prowadzącemu działalność gospodarczą, wykonanie usługi czyszczenia wykładzin dywanowych w Urzędzie (wartość zamówienia 2.000,00 zł brutto)?
Odpowiedź:
Pomimo zróżnicowanego podejścia do problemu podniesionego w pytaniu, które można zaobserwować zarówno w orzeczeniach sądów administracyjnych, jak i praktyce stosowania przepisów prawa, udzielający odpowiedzi, skłonny jest przychylić się do restrykcyjnego podejścia do przedmiotowej kwestii i uznać za niedopuszczalne powierzenie radnemu gminy przez wójta lub inną osobę reprezentującą gminę, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na rzecz tej gminy w oparciu o jakiekolwiek stosunki cywilnoprawne.
Uzasadnienie:
Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 4 pkt 8 Prawa Zamówień Publicznych z dnia 29.01.2004 r. dalej p.z.p., ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro. Tym samym, biorąc pod uwagę wskazaną w pytaniu wartość planowanego zlecenia, nie podlega ono reżimowi p.z.p. Nie zmienia to jednak faktu, że mamy w tym przypadku do czynienia z wydatkowaniem środków publicznych.
Szczególna sytuacja, opisana w pytaniu dotyczy zagadnienia uregulowanego w przepisach ustawy o samorządzie gminnym z 8.03.1990 r. dalej u.s.g. Zgodnie z art. 24d u.s.g. wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Niestety powyższa regulacja nie jest na tyle precyzyjna, aby było możliwe jednoznaczne udzielenie odpowiedzi na zadane pytanie. W praktyce stosowania przytoczonego przepisu, a także w orzecznictwie sądów administracyjnych, pojawiają się różne podejścia do przedmiotowego zagadnienia.
W najczęściej przytaczanych orzeczeniach przyjmuje się założenie, że przepisy u.s.g. jednoznacznie wyłączają możliwość powierzania radnemu gminy jakichkolwiek odpłatnych działań na rzecz gminy, w której uzyskał mandat. Co więcej, sankcją za złamanie tego zakazu, jest wygaśniecie mandatu radnego. Tak stwierdza się np. w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu (III SA/Wr 55/08) zgodnie, z którą "w świetle brzmienia art. 24d u.s.g. określenie "umowa cywilnoprawna" odnosi się do wszystkich umów prawa cywilnego, na podstawie których może być świadczona praca, w szczególności będzie to umowa zlecenia." Podobnie w wyroku z dnia 2 lipca 2009 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu (III SA/Wr 140/09) stwierdzono, że "publicznoprawne skutki złamania zakazu z art. 24d u.s.g. powstają równie automatycznie, jak sankcja nieważności z art. 58 § 1 k.c. - już z chwilą zawarcia cywilnoprawnej umowy, zabronionej tym pierwszym przepisem. (...) Konsekwencje cywilnoprawne nie mogą być wyłącznymi skutkami złamania zakazu, o którym mowa w art. 24d u.s.g., skoro ma on zdecydowanie administracyjny rodowód, a jego celem jest stworzenie mechanizmów antykorupcyjnych. Należy przede wszystkim dopuścić, na zasadzie tzw. zbiegu kumulatywnego, konieczność stosowania sankcji administracyjnoprawnych, w tym również stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Natomiast wyrok z dnia 22 stycznia 2010 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (II OSK 1834/09) stanowi, że "wprowadzony zakaz w art. 24d u.s.g. jest, obok zakazu nawiązywania stosunku pracy (art. 24a ust. 1, art. 24b ust. 1), gwarancją antykorupcyjną, która obejmuje wykonywanie pracy na podstawie umów cywilnoprawnych, do której pracy nie mają zastosowania przepisy Kodeksu pracy."
Zauważyć jednak trzeba odmienne stanowisko wyrażone np. w wyroku z dnia 2 września 2014 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (II OSK 1654/14) według, którego z brzmienia art. 24d u.s.g. nie sposób skutecznie wywodzić, by regulowanym zakazem objęte były przypadki, w których zobowiązanie dotyczyło incydentalnego wykonania przez radnego usługi na rzecz gminy. Rozszerzenie stosowania tego zakazu na wszystkie stosunki cywilnoprawne może również budzić wątpliwość w świetle konstytucyjnej zasady państwa prawa."
Według autora, ideę art. 24d u.s.g. najlepiej oddaje wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy (II SA/Bd 1299/13). W jego treści stwierdza się, że "celem art. 24d u.s.g. jest zakazanie korzystania z indywidualnego prawa radnego do uzyskania korzyści od gminy w postaci dochodu z wykonywanej na jej rzecz pracy. To dzięki tak sformułowanemu zakazowi możliwe jest zachowanie interesu publicznego rozumianego jako zapobieżenie angażowaniu się radnych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów, w których działają. (...) Zakaz określony w art. 24d u.s.g. ma zdecydowanie administracyjny rodowód, a jego celem jest stworzenie mechanizmów antykorupcyjnych. Należy więc dopuścić, na zasadzie tzw. zbiegu kumulatywnego, konieczność stosowania sankcji administracyjnoprawnych, w tym również stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.".
