Przetarg na odbieranie odpadów komunalnych – jest obowiązek, brakuje klarownych przepisów

Przepisy tzw. ustawy śmieciowej wprowadzają de facto zakaz bezpośredniego odbierania przez samorządy gminne odpadów komunalnych. Ustawa nakazuje organizowanie w tej kwestii przetargów, jednak zdaniem Ireneusza Krześnickiego obowiązujące przepisy nie są wystarczająco klarowne i zostały wydane wbrew interesom samorządów.

Przepisy rozdziału 3a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 391) [ustawa] pn. „Gospodarowanie odpadami komunalnymi przez gminę”, są niedorzeczne nie tylko co do istoty. To skrajny przykład niekompetencji legislacyjnej organów prawodawczych w Polsce. Ich redaktor bez wątpienia jest laikiem legislacyjnym i należy mieć jedynie nadzieję, że zostały uchwalone wbrew, a przynajmniej z pominięciem stanowiska służb legislacyjnych tak rządowych jak i sejmowych. Co ciekawe, opinię do projektu ustawy wprowadzającej te przepisy [ustawa z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2011 r. Nr 152, poz. 897 z późn. zm.)] Biuro Analiz Sejmowych zleciło na zewnątrz. Jej autor opinii, dr Marek Goleń z Katedry Ekonomiki i Finansów Samorządu Terytorialnego Kolegium Zarządzania i Finansów Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie przestrzegał przed uchwaleniem ustawy w zaproponowanej wersji ale większość jego argumentów nie została uwzględniona w procesie legislacyjnym. Szkoda, że opinia pomija kwestię relacji proponowanych przepisów do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) [Pzp].

Przepisy ustawy, wprowadzają de facto zakaz bezpośredniego odbierania przez samorządy gminne odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkujących na terenie gminy mimo, że utrzymanie czystości i porządku jest zadaniem własnym gminy (art. 3 ust. 1 ustawy). Ustawa wprowadza obligatoryjność organizowania przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) [wójt] przetargów na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości lub odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów (art. 6d. ust. 1 ustawy). Dodatkowo art. 6g ustawy rozstrzyga, że organizacja przetargów w zakresie nieuregulowanym w ustawie ma się odbywać na podstawie przepisów Pzp, które nie tylko nie regulują ale nawet nie definiują kwestii przetargów. Zgodnie z art. 1, Pzp określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie.

Co prawda Pzp, ustalając procedury i tryby udzielania zamówień publicznych określa niektóre z nich mianem przetargu, jednakże w każdym przypadku z przymiotnikiem dookreślającym. I tak, Pzp wprowadza tryb przetargu nieograniczonego, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 39 Pzp) i przetargu ograniczonego, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert (art. 47 Pzp).@page_break@

Pozostałe tryby zamówień publicznych albo co do istoty nie są przetargami a przynajmniej nie są tak określane przez ustawodawcę:
1)negocjacje z ogłoszeniem – po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert (art. 53 Pzp);
2)dialog konkurencyjny – po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert (art. 60a Pzp);
3)negocjacje bez ogłoszenia – zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert (art. 61 Pzp);
4)zapytanie o cenę – zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert (art. 69 Pzp);
5)licytacja elektroniczna - to (klasyczny przetarg) tryb udzielenia zamówienia, w którym za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, wykonawcy składają kolejne korzystniejsze oferty (postąpienia), podlegające automatycznej klasyfikacji (art. 74 Pzp).

Zastosowanie każdego z tych pięciu trybów ustawodawca dopuszcza w sytuacji braku możliwości przeprowadzenia przetargu nieograniczonego bądź jego nieskuteczności.

Rozstrzygnięcie dylematu polegającego na ustaleniu przewidzianego w art. 6g ustawy, zakresu nieuregulowanego w ustawie a tym samym zakresu stosowania przepisów Pzp przekracza możliwości autora. Należy jednak podkreślić, że ustawodawca nie zastosował standardowego w takich przypadkach określenia nieostrego – „w przypadkach… stosuje się odpowiednio przepisy” np. Pzp. Brak tego przymiotnika jest niezrozumiały, gdyż zastosowanie przepisów Pzp na wprost będzie w tym przypadku po prostu niemożliwe. Problemy, które się pojawią, a których rozwiązanie przerzucono na barki urzędników samorządowych dotyczą właściwego dokumentowania przedmiotowych zamówień, określania wartości zamówienia, stwierdzenia należytego bądź nienależytego wykonania zamówienia (usługa ma charakter ciągły i jest świadczona na rzecz innych podmiotów niż zamawiający, w tym osób fizycznych,), czy mają zastosowanie i w jakim zakresie przepisy dotyczące odwołań i kontroli zamówień publicznych itd.@page_break@

Wprowadzenie (prawdopodobnie niespotykanego nigdzie na świecie) zakazu świadczenia tych usług bezpośrednio przez gminy oraz ograniczenia dla spółek z udziałem gminy, które mogą odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, ale tylko w przypadku, gdy zostaną wybrane w drodze przetargu (art. 6e ustawy) powoduje, że gminy, które dotychczas realizowały to zadanie przy pomocy własnych służb, ewentualnie jednostek organizacyjnych lub spółek komunalnych bądź były udziałowcami takich spółek muszą się liczyć z postawieniem ich w stan likwidacji. Zapis ten zrealizowano wyraźnie pod naciskiem lobby firm „śmieciowych”.

Nawet jeżeli przyjmiemy, że art. 6e ustawy ma charakter szczególny do przepisu art. 17 Pzp, który nakazuje wyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy pozostającego z zamawiającym w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności, wójt pełniący funkcję zgromadzenia wspólników dla spółki komunalnej (lub uczestniczący w zgromadzeniu wspólników spółki z udziałem gminy) wywożącej odpady nie będzie mógł złożyć oświadczenia o braku okoliczności mogących budzić wątpliwości co do bezstronności. Jeżeli podpisze takie oświadczenie narazi się na odpowiedzialność karną taką, jak za złożenie fałszywych zeznań.

Nie należy się spodziewać, że wykonawcy startujący w przetargu będą biernie oczekiwać na jego rozstrzygnięcie jeżeli ich konkurentem będzie spółka z udziałem gminy, która jeżeli nie wygra zostanie poddana likwidacji w sytuacji, gdy o wynikach przetargu będzie decydował „właściciel” tej spółki. W przedstawionym przypadku definicja najkorzystniejszej oferty dla zamawiającego a więc dla gminy nabiera zupełnie innego, nieprzewidzianego w Pzp wymiaru. Brak możliwości faktycznego wyłączenia podległości służbowej osób, które ewentualnie mogłyby uczestniczyć w procedurze przetargowej ze strony gminy powoduje, że wyłączenie się wójta z postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest nieskuteczne, czyli pozorne, a więc niemożliwe.

Biorąc pod uwagę, że odbiór śmieci ze względów sanitarnych powinien mieć charakter nieprzerwany, niedorzeczna jest także konstrukcja art. 6f ustawy, według którego wójt, umowę na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zawiera tylko z przedsiębiorcą wybranym w drodze przetargu. Sprawy nie załatwia ust. 2 tego artykułu dopuszczający w przypadku rozwiązania umowy, do czasu rozstrzygnięcia przetargu, zlecenie tej usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki (zgodnie z Pzp). Jeżeli z jakichś przyczyn nie będzie podmiotu zainteresowanego i spełniającego warunki, gmina pozostaje całkowicie pozbawiona instrumentów realizacji „usług śmieciowych”.

Natomiast w gminie, w której będzie tylko jeden przedsiębiorca mogący realizować przedmiotowe zadania wójt zostanie skazany na jego dyktat bez względu na cenę i inne warunki. Zagrożenie wynikające ze zmowy przedsiębiorców i podziału rynku oraz wystąpienie korupcji jest ewidentne.