Protokół dokumentuje fakty z postępowania o udzielenie zamówienia

Zamawiający jest zobowiązany do dokumentowania prowadzonego postępowania niezależnie od jego trybu i wartości. Protokół stanowi także jedyny dokument zawierający komplet informacji dotyczących przebiegu postępowania - pisze Paweł Wójcik, współpracujący z LEXZamówienia Publiczne.

Zagadnienia związane z dokumentowaniem postępowań zostały ujęte w Rozdziale 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Obowiązek dokumentowania postępowania odpowiednim protokołem, którego zawartość określona jest w art. 96 ustawy oraz w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można powiązać z samą zasadą pisemności postępowania, wyrażoną w art. 9 ustawy.

Protokół prowadzony jest „w trakcie prowadzenia postępowania” tak, więc zamawiający zobowiązany jest do zamieszczania wymaganych w nim informacji sukcesywnie wraz z postępem prac. Jest on odzwierciedleniem zaistniałych zdarzeń tak, więc informacja o nich, np. o otwarciu ofert lub zaproszeniu wykonawców do składania ofert winna się w nim znaleźć niezwłocznie po danym wydarzeniu. Protokół odzwierciedla fakty a nie je tworzy, w związku z tym samo zamieszczenie w protokole informacji o wykonawcach wykluczonych, ofertach odrzuconych oraz ofercie najkorzystniejszej nie skutkuje ani wykluczeniem ani odrzuceniem ani też wyborem oferty.

Minimalna zawartość protokołu określona została w art. 96 ust 1 pkt 1-5 ustawy. Przepis ten został jednak rozwinięty w rozporządzeniu, w którym prawodawca szczegółowo uregulował zawartość protokołu w poszczególnych trybach udzielenia zamówienia publicznego.

Zmiana protokołu jest dopuszczalna >>

Potocznie, mianem protokołu określa się jedynie, wprowadzone rozporządzeniem druki ZP. Nie można jednak zapominać, iż elementami protokołu (załącznikami) są także wszelkie inne dokumenty powstałe w toku postępowania. W szczególności są to, wymienione w art. 96 ust. 2 ustawy, „oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego [...]”.

Ustawodawca zdecydował, iż wszystkie wymienione wyżej dokumenty stanowią załączniki do protokołu.  Elementem protokołu staje się każdy dokument wytworzony w toku postępowania, a w szczególności Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, o której ustawodawca zapomniał wymieniając elementy protokołu w art. 96 ust. 2 ustawy.

Zamawiający nie powinien niszczyć próbek po zakończeniu przetargu >>

Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Poszczególne jego elementy są jednak udostępniane stopniowo. Takiego czasowego wyłączenia jawności dokonał ustawodawca już w treści samego art. 96  ust. 3 ustawy, stanowiąc, iż  „załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od chwili och otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący tj. zamawiający nie może udostępniać wymienionych załączników wcześniej niż zezwala na to treść przepisu. Co jednak, gdy udostępni? Wydaje się, iż nie niesie to dla zamawiającego żadnych negatywnych konsekwencji jeżeli nie czyni tego selektywnie wobec wybranych wykonawców.

Drugie ograniczenie jawności łączy się z tajemnicą przedsiębiorstwa. Ustawodawca sformułował w art. 8 ust. 3 ustawy wyjątek od generalnej zasady jawności postępowania, stanowiąc, iż „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Tak, więc oferta, co do zasady jest jawna od momentu jej otwarcia chyba, że jej treść została zastrzeżona przez Wykonawcę.

Co może być tajemnicą przedsiębiorstwa określa art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mogą nią być  „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Zgodnie z wyrokiem SN z 3 października 2000 r. (I CKN 304/2000) wszystkie te warunki muszą być spełnione łącznie, aby można było mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodać należy, za wyrokiem SN z dnia 5 września 2001 r. (sygn. I CKN 1159/00), iż tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być informacja o treści, której zainteresowany może powziąć wiadomość w zwykłej i dozwolonej drodze. (patrz także: wyrok KIO z dnia 11 marca 2008 r. sygn. KIO/UZP 170/08 oraz wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2008 r. sygn. KIO/UZP 255/08).

@page_break@

Protokół postępowania jest jawny, zatem każdy, nie tylko wykonawcy, ma prawo do zapoznania się z nim. Tryb udostępniania protokołu określono w rozporządzeniu.

Zamawiający udostępnia protokół na wniosek. Nie ma jednak wymogu formy pisemnej takiego wniosku. Może zostać zgłoszony mailem, faksem a nawet ustnie. Ważnie jedynie, aby we wniosku zawarta została informacja o preferowanym sposobie udostępnienia protokołu.

Zamawiający może udostępnić protokół w innej formie niż określona we wniosku, ale musi ku temu być uzasadnienie. Aby zamawiający mógł zmienić sposób udostępnienia protokołu muszą wystąpić obiektywne znaczne utrudnienia techniczne związane z wnioskowanym sposobem (§ 5 ust. 4 rozporządzenia).

Przykładem może tu być przesłanie drogą elektroniczną kopii ofert. Oferty zwykle są dość obszernymi dokumentami, których zeskanowanie może nastręczać zamawiającemu określone trudności. W takiej sytuacji należy poinformować o tym wnioskodawcę i zaproponować inny sposób udostępnienia protokołu – np. zaproponować, aby sam, w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego sfotografował interesujące go oferty.

W jakim terminie należy udostępnić protokół? Niezwłocznie co nie oznacza, iż natychmiast (por. wyrok KIO z dnia 18 marca 2008 r. sygn. KIO/UZP 197/08) Jedynym uzasadnieniem dla opóźnienia jego udostępnienia mogą być względy związane z „zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert” (§ 5 ust. 5rozporządzenia).

Jednak wówczas nie można tego dokonać później niż w dniu przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania. Z uwagi na fakt, iż protokół zawiera szereg informacji o kluczowym dla wykonawców znaczeniu, zamawiający nie może opóźniać w nieuzasadniony sposób jego udostępnienia. Może, bowiem wówczas spotkać się z zarzutem naruszenia jawności postępowania a także, w pewnych przypadkach, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający zobowiązany jest do przechowywania protokołu przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania. Momentem zakończenia postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej a w przypadku zamówienia z wolnej ręki moment zakończenia negocjacji (art. 2 pkt 7a ustawy).

Protokół, podobnie jak wszystkie inne czynności w ramach postępowania, powinien być prowadzony z należytą starannością. Niewątpliwie niekompletność protokołu, braki w nim itp. stanowią naruszenie przepisów ustawy. Ponieważ jednak protokół jedynie dokumentuje dokonanie pewnych czynności, a więc odzwierciedla stan faktyczny, to braki takie nie mogą nieść negatywnych konsekwencji dla zamawiającego. Co innego jednak, gdy zabraknie załączników do protokołu. Ich znaczenie dowodowe jest o wiele większe niż samego druku ZP.