Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie. Wynika to wprost z art. 29 ust. 1 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej „ustawa pzp”).

Właściwy opis przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert receptą na sukces >>

Powyższa zasada jest dość oczywista dla każdego z uczestników rynku zamówień publicznych. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje, co podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie sygn. KIO 56/15.

Przyjęło się, iż wszelkie wątpliwości, niejasności i nieprecyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia tłumaczyć należy na korzyść wykonawcy. Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarantuje zarówno porównywalność ofert (wszyscy wykonawcy składają ofertę na „to samo”), jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Złożenie oferty niezgodnej z SIWZ powodować musi jej odrzucenie. Już zatem choćby z tego powodu konieczne jest aby opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i wyczerpujący. Wieloznaczność opisu czy braki w nim powodować także mogą wadliwość wycen ofert przez wykonawców – ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie.

Znaczenie opisu przedmiotu zamówienia nie ogranicza się jednak wyłącznie do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie prowadzone jest wszak w celu zawarcia umowy i jej prawidłowej realizacji. Także na tym etapie jego precyzyjność ma zasadnicze znaczenie. Pamiętać bowiem należy, że opis przedmiotu zamówienia wraz z ofertą kształtują zakres zobowiązania wykonawcy wobec zamawiającego. Dlatego też braki czy niejasności opisu także na tym etapie będą miały zasadnicze znacznie. Może bowiem powstać konflikt pomiędzy zamawiającym a wykonawca na tle sposobu wykonania zamówienia, rodzaju dostarczanych towarów, sposobu świadczenia usług czy realizacji robót budowlanych.

Opis przedmiotu zamówienia musi spełniać potrzeby zamawiającego >>

Nierzadko także niejasności czy luki w opisie stają się przyczynkiem do poszukiwania przez wykonawców oszczędności kosztem zamawiającego – jeżeli bowiem czegoś nie dookreślono to uznaje się w praktyce, iż można to zrobić dowolnie, czyli najtaniej a często niekoniecznie zgodnie z zapotrzebowaniem zamawiającego.

Zamawiający z kolei starają się wówczas formułować wymagania w sposób szczególnie rygorystyczny np. poprzez żądanie dostarczenie towarów czy usług o szczególnie wysokiej jakości, pomimo iż warunków jakościowych nie określili w opisie przedmiotu zamówienia.

Obie strony umowy w sprawie zamówienia publicznego zdają się w takich sytuacjach zapominać, iż samo wykonanie umowy co do zasady opiera się głównie na zasadach i przepisach kodeksu cywilnego. Z kodeksu wynikać będzie bowiem, iż w sytuacji niedookreślenia warunków jakościowych wykonania zamówienia, wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia towarów średniej jakości (art. 357 kc). Zatem zarówno żądania zamawiającego dostarczania towarów o szczególnie wysokich parametrach jakościowych jak i dążenia wykonawcy do dostarczenia towarów najtańszych, a przez to o niskiej jakości, będą nieuprawnione.

Problem poważniejszy pojawia się jednak w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia w ogóle przemilczał pewne istotne aspekty realizacji zamówienia, bez wiedzy o których albo w ogóle nie da się go zrealizować albo wymaga to większego nakładu pracy czy czasu ze strony wykonawcy.

Na pierwszy rzut oka można by stwierdzić, iż wyłączna wina leży po stronie zamawiającego i wykonawca nie może być obciążany konsekwencjami jego błędów. Istotnie, w większości przypadków tak będzie ale nie zawsze.

Nie można bowiem zapominać o przepisach art. 355 § 1 i 2 kc zgodnie z którymi dłużnik, czyli wykonawca, obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Z kolei należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Dodatkowo należy także zwrócić uwagę na zasadę, iż wykonawca powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu, wynikającą z § 1 art. 354 kc.@page_break@

Jak jednak odnieść te przepisy do wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego czy postępowania o jego udzielenie?

Z normy zawartej w art. 354 kc można wyprowadzić wniosek, iż zarówno zamawiający jak i wykonawca są obowiązani do takiego działania aby przedmiot zamówienia był zrealizowany jak najlepiej, z poszanowaniem interesów obu stron. Oznacza to nie mniej ni więcej tyle, iż każdy – zarówno wykonawca jak i zamawiający, powinien informować druga stronę o potencjalnych problemach i przeszkodach realizacji zamówienia.  Specyfika zamówień publicznych wymaga jednak rozciągnięcia tej zasady także na etap postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

Jeżeli przyjmiemy taką interpretację, to należy stwierdzić że  w przypadku zaistnienia nieprecyzyjności, braków czy błędów w opisie przedmiotu zamówienia wykonawca ma obowiązek zwrócenia się do zamawiającego z zapytaniem w trybie art. 38 ust. 1 ustawy pzp. Bardzo często przy ocenie sposobu działania jednostek zamawiających umyka fakt, iż najczęściej jednostka ta nie jest profesjonalistą w dziedzinie związanej z przedmiotem zamówienia.

Ministerstwo, czy urząd gminy nie prowadzi na co dzień działalności związanej z wywozem nieczystości, obrotem sprzętem komputerowym czy też świadczeniem usług szkoleniowych. Naturalnym zatem jest, iż nie musi posiadać pełnej wiedzy pozwalającej na „bezusterkowe” sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Nie zwalnia to rzecz jasna z obowiązku dochowania należytej staranności przy wykonywaniu tej pracy.

Na styku zamawiający – wykonawca, to ten ostatni jest profesjonalistą działającym w branży, z którą związany jest przedmiot danego zamówienia. W związku z tym na na nim, zgodnie z art. 355 § 2 spoczywać będzie ciężar szczególnej staranności. Na etapie postępowania przetargowego staranność tę należałoby rozumieć jako obowiązek wyjaśnienia, ustalenia wszelkich istotnych dla prawidłowej wyceny i realizacji zamówienia, informacji. O ile w toku wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego zarówno art. 354 jak i 355 kc mogą być stosowane wprost o tyle podczas postępowania będzie można się do nich odwołać dzięki art. 14 ustawy pzp, zgodnie z którym w sprawach nieuregulowanych w ustawie – Prawo zamówień publicznych, stosuje się przepisy kodeksu cywilnego.

Powyższa analiza prowadzi zatem do wniosku, iż nie tylko na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjątkowej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. Odpowiednikiem obowiązku należytego opisania przedmiotu zamówienia leżącego po stronie zamawiającego jest obowiązek wykonawcy zadbania o doprecyzowanie i wyjaśnienie wszelkich aspektów zamówienia istotnych dla jego prawidłowego wykonania. O tym, że nie jest to obowiązek jedynie teoretyczny przekonywał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r w sprawie o sygn. IV CSK 626/2013. Sąd stwierdził, iż niektórych „okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 p.z.p. stanowi w związku z art. 354 § 2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.”

Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego ma fundamentalne znaczenie dla praktyki wykonywania umów w sprawie zamówienia publicznego.