W takich sytuacjach konieczne jest skrupulatne przeanalizowanie sytuacji faktycznej oraz zastanowienie się czy celowym nie będzie posłużenie się jedną z dwóch instytucji prawnych przewidzianych ustawą - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp): prawem opcji bądź zamówieniem uzupełniającym (ewentualnie wykorzystaniem obu). Podobieństwo obu instytucji zasadza się na tym, iż zarówno prawo opcji jak i zamówienia uzupełniające wliczane są do wartości zamówienia na podstawie odpowiednio art. 34 ust. 5 i art. 32 ust. 3 Pzp i jako takie muszą zostać przez zamawiającego uwzględnione już na etapie przygotowywania postępowania. Pomimo wielu cech wspólnych wymienione instrumenty posiadają mnogie cechy odróżniające.

1. Prawo opcji

Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicja taka nie została również zawarta w obowiązujących dyrektywach zamówieniowych tj. Dyrektywa 2004/18/WE oraz Dyrektywa 2004/17/WE ani w nowych dyrektywach tj. Dyrektywa 2014/24/UE oraz Dyrektywa 2014/25/UE.

Zdaniem M. Stachowiak prawo opcji to: „Prawo rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zamawiający, zastrzegając prawo opcji, może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych poprzez rozszerzanie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia poprzez jednostronne oświadczenie zamawiającego woli zwiększenia wolumenu zamówienia bądź wydłużenia czasu trwania umowy" (M. Stachowiak (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Warszawa 2012).

Próbę definicji pojęcia prawa opcji podjął  Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 16 grudnia 1975 r. (TS 40/73 ECR 975/10/01663)  wskazując, że: „(…) w zakresie w jakim prawo opcji działa w umowie zawartej przez zamawiającego, stanowi klauzulę umożliwiającą zakup dodatkowych ilości za cenę już ustaloną (…)”. W związku z powyższym prawem opcji jest przyznane zamawiającemu uprawnienie umowne do jednostronnego kształtowania zakresu zamówienia. Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie publiczne. Prawo opcji może polegać na rozszerzeniu zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą lub mogą towarzyszyć zamówieniu podstawowemu. Zakres objęty prawem opcji może również nie być tożsamy z zamówieniem podstawowym.

Formą opcji jest też wprowadzona do umowy możliwość zwiększenia ilości niektórych pozycji asortymentowych, przy równoczesnym zmniejszeniu ilości innych pozycji asortymentowych. Powyższe zmiany powinny mieścić się w granicach wyrażonych przez zamawiającego, np. procentowo i nie powinny doprowadzić do zwiększenia wartości zawartej umowy. Określenie opcji w umowach, których przedmiotem są usługi, dotyczy wielkości zamówienia w innym znaczeniu niż w przypadku umów, których przedmiotem są dostawy. Opcja w umowach, których przedmiotem są usługi może być określona np. za pomocą roboczogodzin, za 1 godzinę świadczenia usługi prawnej czy 1 km wykonania usługi przewozu.

Możliwość zastrzeżenia prawa opcji nie została przy tym ustawowo ograniczona ze względu na zastosowanie określonych trybów udzielania zamówień publicznych. To powoduje, że prawo opcji może być zastosowane w każdym trybie udzielenia zamówienia, nie tylko w trybach podstawowych.

1.1. Zakres przedmiotowy prawa opcji

Prawo opcji oraz zasady jego stosowania przy udzielaniu zamówień publicznych nie zostały kompleksowo uregulowane. Zarówno ustawodawca unijny, jak i krajowy, w odniesieniu do instytucji prawa opcji skupili się wyłącznie na zagadnieniu szacowania wartości zamówienia. Zgodnie z art. 34 ust. 5  Pzp „jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”.

Z kolei ustawodawca unijny w art. 9 ust. 1 dyrektywy klasycznej w jej obecnym brzmieniu wskazał, że „podstawą obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia się całkowitą kwotę szacunkową, obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia zamówienia”. Już pobieżna analiza przywołanych regulacji ukazuje pewne odmienności, pociągające daleko idące konsekwencje praktyczne.

Pomimo bowiem, że wzmiankowane przepisy zostały powiązane z czynnością szacowania wartości zamówienia problem z zastosowaniem tej instytucji sprowadza się do przedmiotowego zakresu tego prawa w zamówieniach publicznych. Brzmienie definicji zawartej w Pzp nasuwa wniosek, że prawo opcji nie ma zastosowania do robót budowlanych, albowiem art. 34 ust. 5 Pzp bowiem wspomina tylko o zamówieniach na dostawy i usługi.

Z kolei prawodawstwo europejskie precyzuje identyczne zasady w stosunku do ustalenia wartości zamówienia w ramach dostaw, usług, jak i robót budowlanych. W doktrynie przyjmuje się zasadniczo zgodnie  interpretacje zgodnie z którą przywołana regulacja stanowi podstawę wyłączenia możliwości stosowania prawa opcji w zamówieniach na roboty budowlane. Należy jednak wskazać, że zarówno regulacja krajowa, jak i jej unijny odpowiednik dotyczą wyłącznie sposobu ustalania wartości zamówienia. Wyłączenie możliwości zastosowania prawa opcji w przypadku zamówień na roboty budowlane wyłączne ze względu na brzmienie literalne przepisu art. 34 ust. 5 Pzp zdaje się także być błędne jako nieznajdujące wystarczającej podstawy normatywnej. Brak jest bowiem przepisu, który zakazywałby takich praktyk. Na prawidłowość powyższego stanowiska wskazują także przepisy nowej Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 5 ust. 1 Dyrektywy zamawiający winni mieć możliwość przewidywania modyfikacji zakresu zamówienia w drodze klauzul dotyczących opcji pod warunkiem, że zastosowane klauzule nie dają organizatorowi postępowania nieograniczonej swobody decyzyjnej w określaniu ostatecznego zakresu zamówienia. Możliwość skorzystania z prawa opcji wskazano w przepisie ogólnym odnoszącym się do wszelkiego rodzaju zamówień.

Jednakże w związku z redakcją wskazanego artykułu Pzp kłopotliwe jest także uznanie, że prawo opcji możliwe jest do zastosowania również w zamówieniach na roboty budowlane, albowiem nie ma racjonalnej przesłanki, która wyłączałaby konieczność ustalania wartości zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Przyjęcie dopuszczalności stosowania prawa opcji w przypadku zamówień na roboty budowlane skutkowałoby ustalaniem ceny takiego zamówienia tylko na podstawie pewnego zakresu nabywanych robót budowalnych. W celu uniknięcia powyższej konsekwencji normę prawną zawartą w art. 34 ust. 4 Pzp należałoby w postępowaniach, których przedmiotem są roboty budowlane, stosować na zasadzie analogii.

W związku z niefortunnym sformułowaniem ewentualnego wyłączenia zdaje się, że ustawodawca powinien wskazany przepis przeformułować w taki sposób ażeby klarowanie wyrazić swoje intencje i rozstrzygnąć występujące problemu interpretacyjne. Wyłączenie z przedmiotowego zakresu, robót budowlanych nie odnajduje jednak uzasadnienia i jako takie nie powinno zostać ustanowione w przedmiotowych przepisach. Zastosowanie prawa opcji w robotach budowlanych pozwala usprawnić proces inwestycyjny przy jednoczesnym przestrzeganiu zasad proceduralnych.

1.2. Prawo opcji a unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp

Wzmiankowana kwestia szacowania wartości zamówienia w przypadku zamówień uwzględniających prawo opcji pociąga za sobą także dalsze konsekwencje. Na wskazanym tle, rodzi się pytanie, czy kwota podawana przez zamawiającego przed otwarciem ofert musi odpowiadać wartości całego zamówienia, a więc włącznie z prawem opcji, czy też zamawiający podaje do publicznej wiadomości tylko kwotę, jaką przeznacza na sfinansowanie gwarantowanej części zamówienia, bez odnoszenia się do wartości objętej prawem opcji.

Należy podkreślić, że zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert zobowiązany jest podać kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wartość szacunkowa wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 32 ust. 1 Pzp, jest wartością netto, podczas gdy kwota podawana przed otwarciem ofert stanowi kwotę brutto i powinna odpowiadać rzeczywistej kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na wydatkowanie, celem wykonania danego zamówienia, a więc uwzględniającej należne z tego tytułu opłaty i podatki, wzrost wynagrodzenia należnego z tytułu rozliczenia kosztorysowego itp. Podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji – twierdzi UZP. (Zob. Opinia UZP ws. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p., z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji, Źródło: Informator UZP nr 6/2014).

1.3. Konieczność określenia poziomu minimalnego zamówienia

Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać. W związku z powyższym jednym z najważniejszych artykułów które należy uwzględnić stosując prawo opcji jest art. 29 Pzp którego zastosowanie w sposób nieprawidłowy prowadzi niejednokrotnie do złożenia przez wykonawcę skutecznego odwołania. „Możliwe i dopuszczalne jest nałożenie na wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w ramach ich ofert pewnego zakresu ryzyk związanego z niepewnością, co do kształtu przyszłego przedmiotu zamówienia (co może być związane np. z jego specyfiką), to jednak w świetle dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp, należy dążyć do minimalizacji tego typu niepewności” (Zob. Wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1207/12).

Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” W związku z powyższym, na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia poprzez wykorzystanie do tego standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Przedmiot zamówienia, a w nim zawierające się prawo opcji należy opisać w sposób wyczerpujący, w sposób jednoznaczny co oznacza, że z opisu tego musi wynikać dokładny zakres zamówienia, czasokres oraz sposób świadczenia, aby umożliwić wykonawcom w sposób prawidłowy i porównywalny sporządzenie oferty.

Precyzyjne oraz klarowne opisanie przedmiotu zamówienia nie musi sprowadzać się do zrozumiałości jego treści dla każdego człowieka posługującego się językiem ogólnym. Miarą jasności i precyzyjności opisu oferty powinny być odczucia przeciętnego, dobrze poinformowanego w danej dziedzinie, podmiotu. „Nieprawidłowy jest zarówno zbyt szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wskazujący na konkretny model, typ, produkt, wykluczający lub w sposób nieuzasadniony ograniczający konkurencję produktową, jak i opis zbyt wąski, mało precyzyjny, enigmatyczny, wieloznaczny, niedokładny, uniemożliwiający rzetelne przygotowanie oferty lub jej wycenę.” (Zob. E. Boryczko, Opis przedmiotu zamówienia w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamówienia Publiczne Doradca, nr 8, 2014, s. 67). Opis przedmiotu zamówienia nie powinien ograniczać się tylko do określenia przedmiotu świadczenia głównego, ale także uwzględniać świadczenia względem niego akcesoryjne. Przygotowując opis przedmiotu zamówienia zamawiający powinien być w stanie uzasadnić dokonany wybór cech technicznych, jakościowych czy funkcjonalnych produktu, z punktu widzenia konieczności zaspokojenia określonych potrzeb.

Mając powyższe na względzie, wskazać należy, że przedmiot zamówienia odzwierciedlający zakres zamówienia udzielanego z wykorzystaniem instytucji prawa opcji oraz jego wartość powinny być określone przez zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania. W konsekwencji, SIWZ, wzór czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego. Instytucja prawa opcji pozwala zatem na precyzyjne określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por. wyrok KIO z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1447/10).

Zamawiający przewidując prawo opcji jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna opierać się każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja będzie pewna i zakresu, który jest poddany prawu opcji. Jednocześnie „brak określenia przez zamawiającego w jakich okolicznościach i na jakich warunkach będzie zmniejszał zakres opcji nie stoi na przeszkodzie dla wyceny oferty, bo wykonawca musi wycenić cały zakres zamówienia, w tym poszerzony i nie utrudnia uczciwej konkurencji, gdyż wszyscy wykonawcy w analogiczny sposób obowiązani są dokonać swojej kalkulacji" (wyrok KIO z dnia 28 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1168/13).

W zakresie procentowego stosunku wartości zamówienia minimalnego w stosunku do wartości wynikającej z prawa opcji swoje stanowisko wyraził skład orzekający KIO (wyrok KIO z 6 września 2012 r., sygn. akt KIO 1807/12). „Izba uznała, że [...] nie było celem Ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji w ramach której zamówienie podstawowe "obligatoryjne" będzie wobec zamówienia objętego prawem opcji miało charakter mniejszościowy. […] W przedmiotowym stanie faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem podstawowym, a zamówienie podstawowe niewielką opcją w skali całego zamówienia. Izba uznała, że obecny stan rzeczy można zakwalifikować jako działanie stanowiące obejście przepisów Prawa zamówień publicznych. Nadto, należy wskazać, że zarówno zakres objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z prawa opcji, powinny być opisane zgodnie z zasadami stosowanymi przy opisie przedmiotu zamówienia, tzn. w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz umożliwiający Wykonawcy złożenie oferty. […] Dodatkowo, Izba zauważa, że prawo opcji nie może być rozwiązaniem pozwalającym na dowolne, oparte na niejasnych podstawach rozszerzenie pierwotnie określonego przedmiotu umowy".

1.4. Decyzyjność zamawiającego

Prawo opcji nie jest instytucją, która pozwala procentowo rozszerzać pierwotnie określony przedmiot umowy. Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi więc zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest realizacją umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków poprzez złożenie przez zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym zakresie. Należy mieć przy tym na uwadze treść art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ustęp 3 art. 140 ustawy Pzp stanowi natomiast, że umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie na podstawie art. 144 Pzp zmiany w zakresie opcji należy uznać za zmiany istotne (K. Różowicz, Zasady dotyczące zmiany umowy zawartej w trybie ustawy prawo zamówień publicznych, Paragraf poznański, nr 2(41) grudzień 2013 roku).

2. Zamówienie uzupełniające

Zamówienie uzupełniające jest zamówieniem publicznym przewidzianym w ogłoszeniu o zamówieniu i zgodnym z przedmiotem zamówienia podstawowego, polegającym na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, które zostały opisane w SIWZ jako składające się na zamówienie podstawowe. Możliwość skorzystania z przeprowadzenia zamówienia uzupełniającego została ustawowo ograniczona przez kilka wymogów: pierwszym z nich jest konieczność przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego, a w przypadku zamawiających sektorowych również w trybie negocjacji z ogłoszeniem.

Ponadto Pzp przewiduje możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówień uzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp) w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Jednocześnie zamówienia uzupełniające mogą być wykonywane przez okres dłuższy niż trzy lata, licząc od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, jeżeli zostały udzielone przed upływem tego terminu. Ponadto zamawiający jest zobligowany do przewidzenia zamówienia uzupełniającego już na etapie ogłoszenia zamówienia podstawowego. Informację o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ (art. 36 ust. 2 pkt 3, art. 41 pkt 15, art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp). Informacja o przewidywanych zamówieniach uzupełniających zamieszczona w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu powinna określać przedmiot oraz wielkości lub zakres zamówień uzupełniających. W przypadku zamówień uzupełniających ustawodawca nie wprowadził ograniczenia przedmiotowego.

W przypadku zamówień na usługi oraz roboty budowlane wartość zamówień uzupełniających nie może przekraczać łącznie 50% wartości zamówienia podstawowego. Uzupełniające roboty budowlane lub usługi powinny stanowić dopełnienie robót lub usług realizowanych na podstawie umowy podstawowej.   

W przypadku zamówień uzupełniających na dostawy zamówienie uzupełniające nie może przekraczać 20% wartości zamówienia podstawowego i musi polegać na rozszerzeniu dostawy. Dodatkowo, przesłanką zastosowania zamówienia uzupełniającego jest, aby ewentualna zmiana wykonawcy (na potrzeby uzupełniającej dostawy) skutkowała koniecznością nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze. Zgodność dostaw uzupełniających z przedmiotem zamówienia podstawowego należy oceniać w kontekście ich walorów użytkowych czy technicznych.

2.1. Konieczność przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

Jeżeli wartość zamówienia uzupełniającego przekroczy równowartość 30.000 euro (tj. 126.747,00 zł. netto) koniecznym jest przeprowadzenie procedury przewidzianej dla zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki. Zamówienie uzupełniające jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki, po uprzednio prowadzonych negocjacjach tylko z jednym wykonawcą z którym została zawarta wcześniej umowa w sprawie zamówienia publicznego w wyniku rozstrzygniętego postępowania. Realizacja zamówienia uzupełniającego następuje w osobnym postępowaniu, jednorazowo lub kilkakrotnie, przy czym nie może przekroczyć ilości, jaka została przewidziana przez zamawiającego w dokumentacji, nadto nie może wynieść więcej aniżeli 50 % wartości zamówienia podstawowego, a w przypadku dostaw 20 % wartości zamówienia podstawowego.

Należy pamiętać, iż zaistnienie przesłanek pozwalających na udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki w omawianych sytuacjach nie daje wykonawcy roszczenia o udzielenie takiego zamówienia.

2.2. Ustalanie wartości zamówień uzupełniających

Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia również wartość zamówień uzupełniających. W przypadku gdy zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, przy ustalaniu wartości każdej części zamawiający także uwzględnia wartość zamówień uzupełniających. W takim przypadku zamówieniem podstawowym, od którego należy obliczać wielkość zamówienia uzupełniającego, jest każda z części zamówienia, na którą można złożyć ofertę częściową.

Wynikający z art. 32 ust. 3 obowiązek ustalenia wartości zamówienia z uwzględnieniem wartości przewidywanych zamówień uzupełniających nie oznacza, że taka sama wartość zamówień uzupełniających zostanie ustalona przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówień uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki. W chwili wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki o udzielenie zamówień uzupełniający zamawiający może zmniejszyć wielkość lub zakres przewidywanych zamówień uzupełniających do wielkości lub zakresu wynikających z jego potrzeb.

3. Podsumowanie

Ustawodawca wyposażył zamawiającego w narzędzia pozwalające na uwzględnienie rożnych sytuacji mających wpływ na sporządzenie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia: prawo opcji oraz zamówienie uzupełniające.                                

Rekapitulując warto podkreślić, że instytucja prawa opcji różni się w sposób zasadniczy od zamówień uzupełniających. Po pierwsze skorzystanie z prawa opcji jest możliwe w przypadku zastosowania każdego z trybów postępowania, natomiast uprawnienie do skorzystania z zamówienia uzupełniającego zostało ograniczone do trybów podstawowych. Prawo opcji polega na wprowadzeniu przez zamawiającego zamówienia opcjonalnego niekoniecznie związanego z zamówieniem podstawowym.

Zamówienia uzupełniające natomiast polegają w dużym skrócie na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień. Zamówienia uzupełniające są w związku z tym ściśle związane rodzajem z zamówieniem podstawowym. W przypadku prawa opcji nie jest konieczne zawieranie kolejnych umów, natomiast w przypadku zamówień uzupełniających, które pomimo związku z postępowaniem podstawowym stanowią samodzielne sposoby udzielania zamówienia konieczne jest zawarcie nowej umowy.

Kolejną istotną różnicą jest to, iż przedmiotowy zakres zamówienia objęty prawem opcji, w przeciwieństwie do zamówień uzupełniających, nie musi być tożsamy przedmiotowo z częścią zamówienia, którego realizacja jest pewna.

Różnice stanowi również termin realizacji zamówień. Zamówienie uzupełniające może być udzielone w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego, a termin jego realizacji co do zasady nie powinien przekroczyć 4 lat, licząc od daty udzielenia zamówienia. Natomiast realizacja zamówienia z zastosowaniem prawa opcji możliwa jest tylko w okresie obowiązywania zawartej umowy. Ponadto przy zastosowaniu zamówień uzupełniających ich maksymalna wielkość jest określona przez zamawiającego zgodnie z art. 67 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają takich ograniczeń przy stosowaniu prawa opcji.                

Z komparatystyki obu instytucji wynika, iż prawo opcji jest rozwiązaniem bardziej elastycznym od zamówień uzupełniających. Prawo opcji nie zostało wystarczająco dookreślone przepisami Pzp, w związku z tym po stronie zamawiającego istnieje duża swoboda kształtowania tego prawa. Jednakże zamówienia uzupełniające przeprowadzone zgodnie z regulacjami Pzp jak się zdaje są bezpieczniejsze dla zamawiającego, albowiem dookreśloność poszczególnych czynności skutkuje mniejszą dowolnością interpretacyjną.

Rekapitulując należy wskazać, iż nie istnieją jakiekolwiek ograniczenia do tego aby zamawiający zastosował instytucje opcji i zamówienia uzupełniającego w jednym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego. W takiej sytuacji zamówienie uzupełniające będzie polegało na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia, natomiast opcją będzie np. zlecenie usługi o innej tożsamości aniżeli przedmiot zamówienia podstawowego. Podkreślenia wymaga to, że zastosowanie obu wskazanych instytucji w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może prowadzić do naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez np. przewidzenie tego samego zakresu zamówienia zarówno dla zamówienia uzupełniającego, jak i prawa opcji.

Autorzy:

Konrad Różowicz
Monika Różowicz