Szpital prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę produktów leczniczych. Jeden z wykonawców złożył ofertę występując jako konsorcjum dwóch podmiotów, do czego był uprawniony zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p. Do oferty załączono stosowne pełnomocnictwo konsorcyjne, z którego wynikało iż ofertę wspólną składają wykonawcy X oraz Y.
Poza wspólnym ubieganiem się o zamówienie publiczne obu wykonawców niewiele łączyło. X prowadził działalność handlową i zajmował się dostawami produktów leczniczych do szpitali i innych jednostek ochrony zdrowia. Y także działał w sferze ochrony zdrowia. Z tą tylko różnicą, że zajmował się obrotem i egzekucją wierzytelności.
Oferta osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej może sprawiać trudności >>>
Do oferty załączono także umowę konsorcjum, w której dość szczegółowo opisano podział obowiązków pomiędzy oba podmioty. Z umowy oprócz owego podziału, który wskazywał de facto, że zamówienie wykonywać będzie X a Y nie będzie zajmował się w zasadzie dostawą produktów, wynikało także, iż wykonawca Y zobowiązał się do udzielenia wykonawcy X finansowania związanego z przedmiotem zamówienia, celem zabezpieczenia realizacji przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy.
Z umowy wynikało także, że Y jako podmiot szczególnie doświadczony w tym zakresie, zajmie się nie tyle dostawami, co nadzorowaniem i realizacją procesu odzyskiwania ewentualnych wierzytelności od zamawiającego, jeżeli ten zalegałby z płatnościami na rzecz konsorcjum. Co więcej, X upoważniał Y do odbioru całej ewentualnej wierzytelności od zamawiającego.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. 2015 r poz. 618) czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący. Czynność dokonana bez takiej zgody jest nieważna.
Skoro nie tylko sama czynność polegająca na zmianie wierzyciela bez zgody wierzyciela jest nieważna, ale każda, która do takiego celu prowadzi, zamawiający nabrał wątpliwości, co do intencji zawiązania konsorcjum przez wykonawców X oraz Y.
Zamawiający, a potem KIO w wyroku z dnia 29 kwietnia 2014 r. (KIO 732/14) dokonał zestawienia obowiązków poszczególnych konsorcjantów, wynikających z umowy konsorcjum oraz obowiązków wykonawcy wynikających z opisu przedmiotu zamówienia.
Doprowadziło to do wniosku, że Y nie jest w zasadzie X-owi do niczego potrzebny. X nie dość, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu to z umowy konsorcjum wynika, że Y de facto w żaden sposób nie pomoże mu przy realizacji zamówienia. Jego nie do końca jasna pomoc wystąpi w zasadzie jedynie wtedy, gdy zamawiający nie zapłaci za zrealizowaną dostawę. Czy do tego niezbędne jest konsorcjum?
Zamawiający uznał, że nie. Odrzucił ofertę XY na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380) dalej k.c. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. mówi o odrzuceniu oferty, która jest nieważna na podstawie innych niż p.z.p. przepisów.
Ten inny przepis to powołany art. 83 ust. 1 k.c. Wynika z niego, że nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bez wątpienia jest oświadczeniem woli.
Zamawiający uznał, że tym co faktycznie chcieli zrobić wykonawcy (czynnością jaka była faktycznie przez nich dokonana) nie było zawarcie umowy konsorcjum ale umowy przelewu wierzytelności - względnie umowy, która miała do tego zmierzać. Tak więc, wykonawcy próbowali obejść wymogi wynikające z ustawy o działalności leczniczej.
XY podnosili oczywiście, że uprawnienie do wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne powstaje z mocy prawa, a nie z faktu przewidzenia takiej możliwości przez zamawiającego. Do etapu wyboru oferty wspólnych wykonawców, jako oferty najkorzystniejszej, zamawiający w istocie rzeczy nie ma żadnych możliwości prawnych, by wnikać w stosunki prawne łączące wspólnych wykonawców.
Twierdzili, że do chwili wyboru oferty istnienie, forma prawna, ważność umowy konsorcyjnej nie podlega badaniu w toku postępowania o zamówienie publiczne. Argumentem miał tu być art. 23 ust. 4 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma prawo żądać umowy konsorcjum dopiero, gdy oferta wykonawców działających wspólnie została wybrana. Tym samym, nawet jeżeli konsorcjanci z własnej inicjatywy dołączyli ją do oferty, to zamawiający nie ma prawa jej analizować. Co więcej, ich zdaniem zamawiający nie ma prawa ingerować w to, jaką część zamówienia i w jaki sposób będzie realizował każdy z konsorcjantów.
| Dowiedz się więcej z książki | |
 |
Zamówienia publiczne. Orzecznictwo sądów okręgowych w latach 2010-2015 z komentarzem
|
@page_break@
XY twierdzili, że wewnętrzna struktura konsorcjum może być tak skonstruowana, że wykonywanie wszelkich czynności jednostkowych związanych nie tylko z reprezentacją konsorcjum w sferze stosunków zewnętrznych, ale także łączących się z prowadzeniem jego spraw, będzie się koncentrować wyłącznie w rękach lidera.
Co więcej dopuszczalne jest takie ułożenie stosunków, że jeden z konsorcjantów będzie partycypował jedynie w zyskach bez żadnej lub przy niewielkiej ekwiwalentności świadczeń wzajemnych.
Pusta rubryka jako błąd dyskwalifikujący ofertę >>>
Zamawiający jednak był innego zdania. Pomimo wniesienia przez konsorcjum XY odwołania nie zmienił decyzji. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła po jego stronie. Uznała, że ma rację formułując twierdzenie o pozorności umowy konsorcjum.
Zdaniem KIO „jedynym wytłumaczeniem udziału Y w konsorcjum było przejęcie pełnej kontroli nad wierzytelnością z tytułu dostarczonych przez X produktów leczniczych, jeżeli zamawiający będzie zalegał z płatnościami. W zamian X uzyskuje od Y finansowanie polegające de facto na spłacie należności zamawiającego. Uprawniony jest zatem wniosek, że gdyby nie ustawowe ograniczenie możliwości obrotu wierzytelnościami zamawiającego, do zawarcia umowy konsorcjum w związku z tym postępowaniem, w ogóle by nie doszło, a X samodzielnie ubiegałby się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i niezależnie od tego zawarłby z Y umowę przelewu wierzytelności, która będzie mu przysługiwała z tytułu zrealizowanych dostaw leków.”
Tym samym mamy do czynienia z pozornością czynności zawarcia umowy konsorcjum. Istotą pozorności wynikającej z art. 83 ust. 1 k.c., jest istnienie porozumienia pomiędzy kontrahentami, zgodnie z którym zawierają oni w sposób jawny umowę, która faktycznie nie będzie realizowana. Realizowane będzie to, co można wyczytać „między jej wierszami”.
Innymi słowy, pod czynnością pozorowaną kryje się inna czynność prawna (umowa), którą strony faktycznie chcą realizować (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 2013 r. (II PK 299/12)).
Taka analiza doprowadziła finalnie KIO do sformułowania tezy, że „zamawiający ma podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. jako nieważnej na mocy art. 83 § 1 k.c., z uwagi na złożenie przez konsorcjum, które zostało zawiązane dla pozoru w celu ukrycia czynności mającej na celu zmianę wierzyciela, która z kolei jest nieważna na mocy art. 54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej jako naruszająca wynikający z art. 54 ust. 5 tej ustawy obowiązek uzyskania na taką czynność zgody podmiotu tworzącego samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej.”.
Oczywiście tezę tę należy odnieść do wszystkich umów konsorcjalnych, co do których można sformułować zarzut związany z wadami oświadczeń woli. Ważniejsze jest jednak to, że KIO stwierdziła dość jednoznacznie uprawnienie zamawiających do badania umów konsorcyjnych pod kątem ich ważności.
|
LEX Zamówienia Publiczne Artykuł pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne Już dziś wypróbuj funkcjonalności programu. Analizy, komentarze, akty prawne z interpretacjami |  |