Umowy o dofinansowanie, które beneficjenci pomocy z funduszy strukturalnych, zawierają z tzw. instytucjami pośredniczącymi, zobowiązują ich bowiem nie tylko do udzielania zamówień zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej „upzp”), ale także zgodnie z tzw. wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków w ramach danego programu operacyjnego.

Owe wytyczne zawierają częstokroć własne wymagania dotyczące sposobu przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Przykładem mogą tutaj być Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Załącznikiem do tychże wytycznych jest dokument pod nazwą „Zasady dotyczące prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego finansowanych ze środków EFS”, czyli ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego.

KE: zero tolerancji dla nadużyć w zamówieniach publicznych >>

Pomijając już wątpliwą rangę prawną dokumentu jakim są Wytyczne dotyczące kwalifikowalności, co wielokrotnie było podnoszone w orzecznictwie sądów administracyjnych kwestionującym możliwość rozliczania beneficjentów z wymogów w nich określonych (a wiec także w Zasadach dotyczących prowadzenia postępowań, które są wszak załącznikiem do wytycznych), warto przyjrzeć się do czego ów dokument obliguje beneficjentów-zamawiających w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych.

Obok szeregu wymogów (postulatów?) o racjonalnym wytłumaczeniu, wpływających na usprawnienie procesu udzielania zamówień publicznych jak np. zalecenie wprowadzenia odpowiednich regulaminów udzielania zamówień publicznych, odpowiedniego dokumentowania całej procedury czy racjonalnego i odpowiedzialnego planowania można odnaleźć szereg co najmniej dyskusyjnych. Oczywistym dla każdego zamawiającego powinno być, iż nawet tzw. krajowa procedura udzielenia zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym trwa średnio miesiąc.

Unia Europejska stawia na jakość >>

Takie dane podaje Urząd Zamówień Publicznych na podstawie zamieszczanych ogłoszeń o zamówieniach i o ich udzieleniu. Tym samym planując realizację zadań w projekcie należy przewidzieć czas niezbędny na przeprowadzenia postępowania. Zaniedbanie tego rodzaju nigdy bowiem nie będzie przesłanką do skrócenia terminów składania ofert (w tzw. postępowaniach unijnych) czy wręcz zastosowania trybów niekonkurencyjnych. Choć powinno być to oczywiste, dobrze że Minister Infrastruktury i Rozwoju o tym przypomina.

Podobnie cennym zaleceniem jest tworzenie planu prac pozwalającego opisać harmonogram przygotowania i przeprowadzenia szczególnie skomplikowanych (ryzykownych) postępowań. Można nawet powiedzieć, że jest to podstawa prawidłowego zarządzania. Można jedynie postawić pytanie jaki wpływ brak planu prac może mieć na prawidłowość realizacji projektu czy konkretnego postępowania, którego by miał on dotyczyć. Zdecydowanie żadnego wpływu mieć nie może, przy założeniu oczywiście że zamawiający przeprowadził prawidłowo procedurę zamówieniową. Jest to zatem zalecenie ze wszech miar sensowne z punktu widzenia zarządzania, ale całkowicie pozbawione wpływu na ocenę prawidłowości udzielenia zamówienia publicznego.

Niestety obok całkowicie zasadnych wymogów dotyczących prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w Zasadach odnaleźć możemy także wymogi co najmniej trudne do wdrożenia a niekiedy mogące prowadzić do problemów zamawiającego.

@page_break@

Zgodnie z Zasadami dotyczącymi prowadzenia postępowań […]”w przypadku zastosowania niekonkurencyjnych trybów wynikających z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (np. tryb z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę) zamawiający są zobligowani do: publikowania informacji o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na swoich stronach internetowych, o ile posiadają taką stronę, oraz w swoich siedzibach. Przedmiotowa informacja powinna zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty, warunki udziału w postępowaniu oraz termin składania ofert, który nie powinien być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia.

Przeprowadzenie ww. czynności, w szczególności wybór oferty jest dokumentowany protokołem, do którego załączane są zebrane oferty. Dokumenty powinny być dostępne dla audytorów w celu skontrolowania realizacji ww. zadań.

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia przyniesie korzyści wykonawcom i zamawiającym >>

Protokół jest dokumentem potwierdzającym prawidłowość wyboru wykonawcy zgodnie z zasadami konkurencyjności i przejrzystości. Protokół powinien zawierać co najmniej:
a) informację o oszacowaniu wartości zamówienia, w tym o sposobie przeprowadzenia rozeznania rynku;
b) informację o sposobie upublicznienia informacji o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
c) wykaz ofert, które wpłynęły do zamawiającego w odpowiedzi na zamieszczone ogłoszenie wraz ze wskazaniem daty wpłynięcia oferty do zamawiającego oraz z podaniem tych danych z ofert, które stanowią odpowiedź na kryteria oceny ofert lub ewentualnie informację o braku złożonych ofert;
d) wskazanie wybranej oferty wraz z uzasadnieniem wyboru;
e) datę sporządzenia protokołu i podpis zamawiającego lub osoby upoważnionej przez zamawiającego do podejmowania czynności w jego imieniu”.

Powyższy wymóg jest co najmniej trudny do zrozumienia. Po pierwsze wszystkie ww. tryby udzielenia zamówienia łączy to, iż do ich wszczęcia nie jest niezbędna publikacja ogłoszenia o zamówieniu. Po drugie ani prawodawca europejski ani krajowy nie zastrzegł dla tych trybów minimalnych terminów składania ofert, co próbuje zastrzec autor Zasad – „nie powinien być krótszy niż 7 dni”. Po trzecie w przypadku zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki trudno mówić o terminie składania ofert, gdyż jest to jedyny tryb w którym nie jest składania oferta i nie jest wyznaczany termin składania ofert w rozumieniu upzp. Umowa zostaje bowiem zawarta w wyniku negocjacji zamawiającego z wykonawcą (art. 66 ust. 1 upzp).

Abstrahując już od powyższych różnic pomiędzy trybem zamówienia z wolnej ręki a pozostałymi dwoma trybami niekonkurencyjnymi, a więc brakiem oferty jako takiej a co za tym idzie brakiem terminu jej złożenia, brakiem opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego w rygorze art. 29 i nast. upzp, najczęściej brakiem warunków udziału w postępowaniu przy zamówieniu z wolnej ręki a wreszcie także kryteriów oceny ofert, należy sformułować pytanie: Jaki cel zostanie osiągnięty poprzez opublikowanie informacji o wszczęciu postępowania?

Z pewnością celem tym nie może być „doproszenie”  do udziału w postępowaniu wykonawcy, który poweźmie informację o postępowaniu z ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej gdyż prowadziłoby to wprost co najmniej do Wypaczenia sensu art. 66 upzp w przypadku zamówienia z wolnej ręki, gdyż z samej definicji legalnej tego trybu wynika, iż zamówienia udziela się po negocjacjach z tylko jednym wykonawcą.

Analogicznie prowadziłoby to także do wypaczenia sensu art. 61 upzp w przypadku zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdyż z definicji legalnej tego trybu wynika, iż zamówienia udziela się w tym trybie po negocjacjach z wybranymi przez zamawiającego wykonawcami. Skutkowałoby to także sprzecznością pomiędzy wymogiem postawionym w Zasadach, w zakresie 7-dniowego terminu składania ofert od dnia zamieszczenia ogłoszenia, a art. 61, art. 63 ust. 1 oraz 64 ust. 1 upzp gdyż w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia zamawiający najpierw zaprasza wybranych wykonawców do negocjacji a dopiero po ich zakończeniu zaprasza wyłącznie wykonawców, którzy braku udział w negocjacjach, do składania ofert. Jeżeli zamawiający chciałby „doprosić” wykonawcę działał by także w sposób prowadzący do naruszenia zasady wyrażonej w art. 5 w zw. art. 71 poprzez wystosowanie zaproszeń do składania ofert do wykonawców w różnych terminach, dając im tym samym różne terminy (różny czas) na przygotowanie i złożenie oferty. Zaistnieje bowiem sytuacja, w której zaproszeni wcześniej wykonawcy będą zawsze mieli czas dłuższy niż zaproszeni później.

@page_break@

Autor Zasad nie dostrzegł różnic pomiędzy poszczególnymi trybami i w zakresie treści ogłoszenia sformułował jednolite, jak wyżej wykazywaliśmy niespójne, wymaganie. Oddzielną sprawą jest charakter „protokołu” jaki powinien zgodnie z cytowanym wyżej wymaganiem sporządzić zamawiający. Czy to inny protokół niż sporządzany na drukach ZP?

Kolejną ciekawostką zawartą w Zasadach dotyczących prowadzenia postępowań[…] jest wymóg aby w celu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia poprzez przeprowadzenie „rozeznania rynku wśród, min. 3 podmiotów, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia. W przypadku gdy na rynku nie istnieje trzech potencjalnych wykonawców, Zamawiający powinien przedstawić uzasadnienie wskazujące na obiektywne przesłanki potwierdzające ten fakt.”. Pomijając oczywisty fakt, iż ustawa – Prawo zamówień publicznych nie limituje sposobów należytego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, za wyjątkiem rozróżnienia pomiędzy dostawami i usługami oraz robotami budowlanymi, można zadać pytanie czy wymagany przez Zasady sposób jest w ogóle efektywny.

Oczywistym jest, że zamawiający który zastosuje się do wspomnianego wymogu w toku przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych złamie prawo, a konkretnie art. 33 ustawy pzp. Oczywistym jest także, iż wartość szacunkowa zamówienia musi być ustalona z należytą starannością, a więc w sposób możliwie staranny i dokładny. Nieprzypadkowo ustawodawca nie określił zamkniętego katalogu sposobów ustalenia wartości.

W olbrzymiej części przypadków posłużenie się wymaganym w Zasadach sposobem będzie prowadziło do ustalenia wartości dalekiego od realiów rynkowych. Przyczyna jest oczywista. Wykonawcom, do których zostanie skierowane zapytanie z pewnością nie będzie zależało na podaniu realnej wartości zamówienia. W ich interesie jest zawyżenie wartości chociażby po to aby zmniejszyć szanse na unieważnienie postępowania. Oczywiście działanie to będzie miało znikome skutki ujemne przy bardzo konkurencyjnych rynkach usług i dostaw ale już w sytuacji gdy na danym rynku działa stosunkowo mała grupa wykonawców (np. dostawa odczynników laboratoryjnych dla diagnozowania określonych chorób) ich wpływ na zamawiającego będzie olbrzymi. Przecież zgodnie z Zasadami ustalić wartość szacunkową można jedynie w ten sposób.

Jeżeli więc np. z cen ofert w innych postępowaniach albo oszacowań dokonanych innymi metodami wynikać będzie, iż faktyczna wartość zamówienia jest niższa niż deklarowana w wyniku „rozeznania rynku” to zamawiający i tak będzie musiał przyjąć tę ostatnią. Kuriozum już jest z kolei wymóg, aby zamawiający musiał wykazać, powołując się na „obiektywne przesłanki”, iż na rynku nie funkcjonuje przynajmniej 3 wykonawców. W przypadku rozbudowanych i skomplikowanych postępowań na usługi oszacowanie powinno zostać dokonane szczegółowo np. w celu wykazania spełnienia przesłanek uznania zamówienia za tzw. niepriorytetowe jeżeli udział takich usług w nim przekroczy 50% wartości zamówienia.

Oznacza to, iż postępując zgodnie z Zasadami zamawiający winien rozesłać prośbę o wypełnienie szczegółowego kosztorysu do „co najmniej 3 podmiotów”. Nasuwa się jednak pytanie, czy owym trzem podmiotom będzie zależało na wykonywaniu czasochłonnej i bezpłatnej usługi wyceny dla zamawiającego. Odpowiedź jest dość oczywista. Czas taki lepiej poświęcić na działalność przynoszącą zysk a nie na wykonywania oszacowania do postępowania, w którym być może nigdy nie wystartuje dany podmiot.

Ramy niniejszego artykułu nie pozwalają na szerszą analizę problemów płynących ze stosowania Zasad prowadzenia postępowań[…] przez beneficjentów a podobnie dyskusyjnych wymóg w nich zawartych jest znacznie więcej. Wypada jedynie mieć nadzieję, iż w nowym okresie programowania funduszy europejskich wymogi formułowane wobec beneficjentów będą mocniej oparte na przepisach prawa europejskiego i krajowego.