Potencjał innego podmiotu ma pomóc w prawidłowej realizacji zamówienia

Wykonawca może, w stosownych sytuacjach i w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów (sprawa C-324/14).

Tytułem wstępu

Z dyrektywy 2004/18 wynika prawo wykonawcy do polegania na zdolnościach innych podmiotów i przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Dyrektywa i orzecznictwo Trybunału dopuszczają łączenie zdolności kilku podmiotów w celu spełnienia istotnych warunków zamówienia. W przypadku konkretnego zamówienia zamawiający może wprowadzić ograniczenia odnoszące się do korzystania z zasobów innych podmiotów, jednak nie może to prowadzić do traktowania prawa wykonawcy wyrażonego w art. 48 ust. 3 dyrektywy, jako wyjątku.

Stosownie do obowiązującego od dnia 19 października 2014 r. art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) wykonawca może polegać między innymi na zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Jak się wydaje skuteczne powołanie się na ten potencjał podmiotu trzeciego w zakresie jego zdolności finansowych lub ekonomicznych będzie dotyczył takich jak:
- płynność finansowa,
- obroty,
- ubezpieczenie działalności.

Prawa i obowiązki

Warto podkreślić, że wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie mógł polegać na tych zdolnościach w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający tym samym może badać szczegółowo zdolność finansową lub techniczną podmiotu trzeciego, w sytuacji powoływania się na nią przez wykonawcę.

Może to czynić poprzez żądanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego jak:
- sprawozdanie finansowe,
- informacja z banku, lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej o środkach finansowych lub zdolności kredytowej
- opłacona polisa
- inne dokumenty określone przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ, dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej tego podmiotu.

Zdolność do realizacji zamówienia przez wykonawcę, który  powołuje się na potencjał innego podmiotu może następować także poprzez określone przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w siwz inne dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego i jego relacji z wykonawcą (por. § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).

Zamawiający badając wskazane wyżej dokumenty dąży do stwierdzenia, czy zostały spełnione warunki postawione w tym zakresie względem wykonawców ubiegających się o zamówienie. Tym samym odpowiada sobie na pytanie: czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia?

Ważne!

Dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, żądane przez zamawiającego na podstawie przepisów rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r., podlegają uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  Do dokumentów tych ma również zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na podstawie którego zamawiający może domagać się wyjaśnień dotyczących tych dokumentów.

W przypadku, gdy zamawiający nie żąda dodatkowych dokumentów w oparciu o przepisy rozporządzenia, a treść przedstawionych przez wykonawcę dokumentów na okoliczność powoływania się na zdolności lub potencjał podmiotu trzeciego nie jest wystarczająca, aby stwierdzić realną możliwość powoływania się przez wykonawcę na te zasoby, zamawiający kieruje do wykonawcy w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ogólne wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia w zakresie określonego warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia.

Przedstawiona zasada dotycząca oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego odnosi się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową wykonawcy, ale także do każdej sytuacji powoływania się na wiedzę i doświadczenie oraz na potencjał techniczny i osobowy podmiotu trzeciego.

Z przepisów ustawy

Od dnia 19 października 2014 r., w związku z art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów w celu wykazania się przez wykonawcę zdolnością do realizacji zamówienia, ponosi solidarną odpowiedzialność wraz z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą na skutek nieudostępnienia zasobów.

Podmiot trzeci nie ponosi solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione np. gdy wykonawca realizował zamówienie przy udziale innych zasobów mimo gotowości udostępnienia ich przez podmiot trzeci.

Podmiot trzeci nie ponosi odpowiedzialności na podstawie art. 26 ust. 2e ustawy Pzp na przykład za wadliwą realizację przez wykonawcę części umowy, do wykonania, której wykonawca posłużył się udostępnionymi mu zasobami podmiotu trzeciego.

Zamawiający może żądać naprawienia całości lub części szkody zarówno łącznie od wykonawcy i podmiotu trzeciego, jak i od każdego z nich z osobna, a naprawienie szkody przez jeden z tych podmiotów będzie skutkowało tym, że drugi podmiot zostanie z odpowiedzialności względem zamawiającego zwolniony. Obydwa podmioty pozostają zobowiązane aż do całkowitego naprawienia szkody powstałej w majątku zamawiającego (art. 366 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp).