Rozmowa z dr. Włodzimierzem Dzierżanowskim - wykładowcą w Katedrze Prawa Administracyjnego Uczelni Łazarskiego, prezesem zarządu Grupy Doradczej Sienna.

Anna Stańczuk, Krzysztof Sobczak: Od 24 grudnia 2013 r. obowiązuje nowa regulacja dotycząca podwykonawców w zamówieniach publicznych. Zgodnie z nowymi przepisami, zaakceptowani przez zamawiającego podwykonawcy mogą zwrócić się do niego o bezpośrednią zapłatę należnego wynagrodzenia w sytuacji, gdy nie otrzymają zapłaty od wykonawcy. Kwota ta będzie potrącana z wynagrodzenia wykonawcy. Co pan sądzi o pierwszych doświadczeniach na rynku w tym zakresie? Czy to udana regulacja?

Włodzimierz Dzierżanowski: Niestety nie. Po pierwsze w znaczącym zakresie pokrywa się ona z istniejącymi zasadami zawierania umów o podwykonawstwo w robotach budowlanych wywodzącymi się z art. 6471 Kodeksu cywilnego i niepotrzebnie wprowadza zamieszanie poprzez dualizm rozwiązań. Nowy zakres to jedynie szczątkowe uregulowanie zasad odpowiedzialności inwestora (zamawiającego) wobec podwykonawców w zamówieniach na usługi lub dostawy. Jest to jednak zakres bardzo ograniczony - sprowadzający się w praktyce do możliwości żądania by termin zapłaty przez wykonawcę podwykonawcom był nie dłuższy jak 30 dni. Dla osiągnięcia tego skromnego efektu nie trzeba było tak licznych i nieudanych zmian. Są to bowiem zmiany właśnie nieudane.

A jakie zmiany ma pan na myśli?
Bardzo proszę, podam kilka przykładów. Przyjęcie, że zamawiający odpowiada wobec podwykonawców, gdy umowa o podwykonawstwo ma formę pisemną sprawia, że znacząca część umów zawierana jest w formie ustnej. I wszyscy są zadowoleni - zamawiający bo nie odpowiada, wykonawca - bo nie ma formalnych kłopotów ze zgłaszaniem podwykonawców, a tylko podwykonawca, którego miano chronić ma trudniej niż dotychczas, bo nawet dla celów dowodowych nie ma pisemnej formy umowy. Kolejny błąd to powiązanie odpowiedzialności zamawiającego wobec podwykonawcy z czynnością uchylania się wykonawcy od zapłaty podwykonawcom. A co gdy wykonawca się nie uchyla, co zdaniem Sądu Najwyższego jest działaniem zamierzonym, tylko wskutek trudności płatniczych nie stać go by dokonać zapłaty? Zamawiający wówczas nie ma podstaw do bezpośredniej płatności. A gdy zapłaci - odpowie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przykładów nieprzemyślanych rozwiązań można by przytoczyć znacznie więcej.

Zatem, przejdźmy do kolejnej zmiany. Nowy próg, od którego zamawiający muszą stosować Prawo zamówień publicznych, to 30 tysięcy euro. Podniesienie go do tej kwoty z dotychczasowych 14 tys. euro to duża zmiana. O wiele więcej publicznych środków będzie wydawanych poza przepisami PZP na „drobne” wydatki. Czy jest to optymalny próg dla polskich zamawiających? Czy nie spowoduje to zbyt daleko posuniętej swobody w wydawaniu publicznych pieniędzy?

Czy próg jest optymalny to pewnie dowiemy się z praktyki. Uważam jednak, że jego podnoszenie to krok w dobrym kierunku. Ścisłe procedury wydatkowania środków potrzebne są przy zamówieniach o dużej wartości. W zamówieniach niewielkich to zbędne utrudnienie. Wiele natomiast zależy od odpowiedzialności samych zamawiających. Nie mogą oni bowiem zapominać, że brak obowiązku stosowania Prawa zamówień publicznych nie oznacza dowolności. Ustawa o finansach publicznych nakazuje respektowanie zasady efektywności wydatków, czyli ponoszenia ich tak, by z jak najniższego wydatku osiągać jak najlepszy efekt.

Co pan sądzi o konieczności organizowania przez gminy przetargów na odbiór odpadów. Czy to słuszna regulacja? Czy jednak tzw. zamówienia in house powinny zostać dopuszczone jako jedna z form zapewnienia odbioru odpadów?

Uważam, że to błąd. Ale nie dlatego, że samorząd nie może powierzyć tego zadania własnym spółkom komunalnym, ale dlatego, że ustawowo odebrano wszystkim obywatelom i przedsiębiorcom prawo zawierania umów na odbiór odpadów z prywatnymi firmami, które tym się zajmowały i przekazano prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie wyłącznie gminom, jako organizatorom. Zazwyczaj sektor prywatny lepiej prowadzi działalność gospodarczą niż sektor publiczny i zapewne ta reguła sprawdzi się też przy odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Jest szereg instrumentów, by zapobiegać nieprawidłowościom takim jak przysłowiowe już „wywożenie śmieci do lasu”. Nie trzeba od razu powierzać urzędnikowi tego, co jest zadaniem przedsiębiorcy. Skutkiem tego będzie także monopolizacja lokalnych rynków usług odbioru śmieci. Spółki które wygrały przetargi organizowane z reguły na trzy lata, po tym czasie nie będą miały żadnej konkurencji. Nikt nie przeżyje trzech lat, gdy odebrano mu w zasadzie 100 procent rynku. I wówczas będzie problem z ceną, jakością i ogólnie rzecz ujmując dyktatem tych, którzy pozostali na rynku.@page_break@

Stosowanie kryterium najniższej ceny jako decydującego w publicznych przetargach – to plus czy minus? Coraz częściej słychać opinie postulujące ograniczenie tego kryterium, ale pojawiają się też głosy o dobrej stronie najniższej ceny jako jedynej racjonalnej. Czy jest jakiś dobry pomysł na rozwiązanie tego problemu?

Dyskusja o najniższej cenie jako kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej trwa tyle czasu, ile istnieje system zamówień publicznych. Już tylko z tego można wnioskować, że dobrego pomysłu na rozwiązanie sytuacji nie ma. Moim zdaniem jednak cena jako jedyne kryterium sprawdza się przy zamówieniach dość prostych, to jest łatwych do opisania. Natomiast w sytuacjach, w których ze skomplikowanej natury zamówienia wynika duża trudność w przewidzeniu wszystkiego co się wydarzyć może - stosowanie wyłącznie ceny jest z wobec wykonawców zachowaniem po prostu nieuczciwym. Kryterium, które aż się prosi by znalazło wówczas zastosowanie jest na przykład rozkład ryzyk pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Kryteria jakościowe, czyli trwałość, energooszczędność, wpływ na środowisko itp., w wielu przypadkach także powinny być stosowane. Pozostaje natomiast pytanie o metodę propagowania tych kryteriów. Czy raczej w drodze działań edukacyjnych, czy przymusu ustawowego. Edukacja na razie nie przynosi oszałamiających efektów, bo jej efekty są skutecznie tłumione strachem przed kontrolą która widząc kryteria pozacenowe robi się niezmiernie podejrzliwa.

Dialog techniczny – jak działająca od niedawna instytucja jest wykorzystywana przez polskich zamawiających? Jak pan ocenia tę instytucję i jak ona działa na rynku?

To bardzo dobre rozwiązanie. Z jednej strony pozwala zamawiającym bez obaw o kumoterstwo, a przynajmniej o nierówne traktowanie, konsultować się z wykonawcami w toku przygotowywania postępowania, co skutkuje lepszym poziomem zrozumienia własnych oczekiwań. Po drugie pozwala wykonawcom bez obaw o wykluczenie z postępowania, ze względu na art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, zaangażować się we wsparcie zamawiających. Obserwuję jednak pewną niepokojącą tendencję, która może zniszczyć dialog techniczny. Dobre i prosto napisane przepisy są „obudowywane” wewnętrznymi procedurami zamawiających. Często tak skomplikowanymi, że dialog zamiast dawać wiedzę niezbędną do przygotowania postępowania staje się proceduralną katorgą z marnym rezultatem.

Czy zdaniem pana potrzebna jest nowa, dostosowana do obecnych realiów gospodarczych, ustawa – Prawo zamówień publicznych? Czy obowiązek wdrożenia nowych dyrektyw unijnych może sprzyjać takiemu zabiegowi?

Nowe dyrektywy wprowadzają sporo zmian w przepisach o zamówienie publiczne i rzeczywiście powinny stać podstawą przeglądu dotychczasowych przepisów ustawy. Ta została bowiem poprzez jej liczne i nie zawsze przemyślane nowelizacje całkowicie pozbawiona spójności rozwiązań. Jest więc niezmiernie trudna w stosowaniu i pewnie celowe byłoby napisanie jej od początku. A niejako przy okazji warto do niej wprowadzić zasady nowoczesności, jak np. elektroniczną formę ofert. Warto też ustalić zasady udzielania zamówień wspólnych przez zamawiających z siedzibą w różnych krajach Unii Europejskiej, i uprościć zasady zmiany umów. Najpoważniejszego przemyślenia wymagają jednak zasady udzielania zamówień nie objętych dyrektywami ze względu na ich wartość. Obecnie ulubionym sportem poszczególnych resortów jest wyłączanie takich zamówień dotyczących po kolei: nauki, kultury, edukacji z obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Nie ma uzasadnienia do takiego kazuistycznego różnicowania zamówień. Może więc lepiej jest wszystkie nieduże zamówienia, niezależnie od ich przedmiotu, o wartości poniżej kwot wynikających z dyrektyw, poddać jedynie bardzo uproszczonej regulacji, sprowadzającej się do obowiązku respektowania zasad traktatowych.

Włodzimierz Dzierżanowski - doktor nauk prawnych; wykładowca w Katedrze Prawa Administracyjnego Uczelni Łazarskiego; prezes zarządu Grupy Doradczej Sienna sp. z o.o. specjalizującej się w dziedzinie finansów publicznych, pomocy publicznej, zamówień publicznych oraz wydatkowania środków pochodzących ze wsparcia UE; były wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych oraz były zastępca prezesa Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości; autor publikacji z zakresu integracji europejskiej, zamówień publicznych i finansów publicznych, współautor publikacji "Prawo zamówień publicznych. Komentarz" (Warszawa, 2012).

------------------------------------------------------------------------------------

Serdecznie zapraszamy na VI Konferencję Zamówień Publicznych pt. "Zmiany w zamówieniach publicznych i problemy interpretacyjne z nich wynikające", której koordynatorem merytorycznym będzie dr Włodzimierz Dzierżanowski. Konferencja odbędzie się w dniach 7-8 października 2014 r. w Hotelu Ossa Congres & SPA w Rawie Mazowieckiej.